9/02/2006

基因飄移造成的非己意種植,應納入植物專利農民免責範圍

智慧財產局與台灣相關政府單位從2004年起研議開放動植物專利,目前已經完成草案研擬,並且開過兩次公聽會。最近公布的草案條文,是今年五月十九日公聽會版本。該次公聽會資料,包含草案條文與Q&A,都可以在該局網站查閱。

在這份草案中,智慧局對於開放植物專利之後,由於專利種子、花粉等等在自然界中自由流動(統稱為「基因飄移」),造成農民無意間種植專利作物的非己意種植問題,並沒有設置條文加以處理。在Q&A中則將本問題稱為善意誤植,主張參照加拿大最高法院Monsanto v. Schmeiser一案的判決見解,只要非己意種植者乃係出於「善意」,並非蓄意種植,或是明知但消極任其生長,就不構成使用他人專利,不生侵權責任,因而無須特別為之設置免責條款。此種看法乍見雖也言之成理,但是並未細究台灣開放植物專利後,與加國當時法制狀態所存在的差異。在台灣直接援用該案論理與結論,不一定行得通。

先談Schmeiser案,他是本案被告,一直使用自己篩選留存的種子種植油菜。在1997年春天,Schmeiser使用Monsanto公司的Roundup除草劑,噴灑田地靠近道路的長條地帶,發現有六○%的油菜還可以存活,代表這些油菜裡已經含有Monsanto公司獲得專利的Roundup Ready抗除草劑基因。Schmeiser把這些油菜所結的種子留存起來,隔年用在九塊田地上。後來驗出他那年的油菜,有九十五%到九十八%是Roundup Ready油菜。

本案一路上訴到加拿大最高法院,該院判決認為Schmeiser構成侵害專利權,但是Monsanto可請求的賠償金額為零。本案專利標的乃是基因與細胞等植物內部組織,不是植物本身或是其種子。而且當時加拿大並不承認植物專利,最高法院在判決本案前已經在2002年底的Harvard College v. Canada (Commissioner of Patents)案(即Harvard Oncomouse案)判決中,確認以高等生物為標的之專利無效。

在此背景下,該院認為Schmeiser雖然種植這些基改作物,但是並未「製造」Monsanto享有專利的改造基因或細胞。全案重點因此轉移到被告是否未經授權而「使用」這些受專利保護的部分。由於Schmeiser對於Roundup Ready油菜,並未改變其噴灑除草劑的方式,亦即並沒有積極使用這些專利。就此該院則指出,即使只是單純持有,農民仍然可能利用其「以備不時之需」的價值(insurance value, stand-by utility),在此情況下依然構成使用。至於如何判斷此種備用價值,法院認為應以該農民是否具有利用的意圖,作為判斷標準。在個案中可以先推定被告具有此種意圖,尤其是為商業目的而持有時。如果農民可以舉證證明其作物中含有這些內部組織乃是單純意外,甚至違反其主觀意願,則可以推翻構成使用的推定,免除專利侵權責任。

本案Schmeiser不僅無法舉證推翻前揭推定,甚至還特別留存含有改造基因的種子,因此被認定仍然構成使用他人專利,難逃專利侵害之責。至於損害賠償額,由於Monsanto選擇請求被告因侵權所獲利潤,但無證據證明Schmeiser在1998年使用Roundup除草劑噴灑這些油菜,因此增加其所獲利潤,所以他無須賠償。

Schmeiser案與台灣法制最主要的落差,在於該案並非以植物專利為標的,當時加拿大也未開放植物專利。在該案中,系爭專利範圍僅及於基因、細胞等植物內部組織,並不及於整棵植物。由於開放植物專利之後,專利範圍將可擴及於整株植物或是整個植物品種。農民種植的對象與專利權之標的,將完全合而為一。此時「種植」將直接造成該專利植物的存在。因此「種植」不等於「製造」的說法,將難以自圓其說。事實上加國最高法院在Schmeiser案中認定栽種農作物不等於製造專利基因,平心而論十分大膽,未必是個值得仿傚的卓越法律見解。

其次,種植農民的善意與否,也非妥當的免責標準。在專利侵害未必以故意過失為要件的背景下,除了加國法院就單純持有情形所發展出來的「備用價值」認定標準,善意本身無法作為專利侵害的免責事由。再者,農民主觀上是否基於善意,不易認定而且十分脆弱。如果專利權人直接將誤種情事通知農民,戳破其善意護身符,則農民若要避免侵權責任,必須除去田野中任何飄來、殘留、混雜的專利基因。試問這在事實上是否可能?是否對於農民造成不合理的過度負擔?使用此種脆弱的免責標準,是否為妥適的法律設計?

從以上分析可以看出,單純以善意與否來保護受到基因飄移的農民,在法律上與事實上並不可行。如果能夠擴大針對植物專利預備增設的農民免責規定,將基因飄移所造成的非己意種植,納入豁免範圍,將可提供農民一片清楚明確的免責空間,應該是比較妥當的處理方式。

我對於這個問題,以及本次修法所涉及的其他問題,已經另外寫成專文,刊載於2007年8月的全 律師雜誌。

3 則留言:

jalumay 提到...

挖...專利真是越玩越有趣囉,但是我有一個問題,是不是以後基因的改良也都會移到這專利之下呢??

p.s 專文po的時候通知一聲吧!!

王立達 提到...

Jalumay:

你是HEMiDEMi的鳳梅嗎?
歡迎光臨小站!

目前智慧局講得很明白,
基因專利屬於化學專利,
以化學品的方式處理,
不會受到承認動植物專利的影響。

很奇怪,對不對?

基因不像化學品,本身具有某種物理或化學特性。只有在活體之中,配合特定的生理機制,基因才會發生作用。也可以說,基因的功能主要來自於其所攜帶的「訊息」,而不在於其本身的特性。

這不是說基因必定不具有產業利用性。美日歐等國實務上對於基因的處理方式,也都是基於化學專利的做法而來。不過它與化學品,不論在實體世界或是專利法上,多少有些差異,至少應該稱之為生物專利,不能直接就說它是化學品。

至於動植物專利不包括動植物基因,確實有點與文義不符。不過前述國家似乎也是這麼處理。至於TRIPS 27.3(b)是否也該這麼解釋,我覺得頗有斟酌的空間。

Huang 提到...

嗯嗯...的確是有些奇怪,可是美國的專利常常會因為訴訟期間,法官的解釋有些不同而有所修正。也許如果出現訴訟,就有不一樣的發展...