這篇短評，台北時間昨天在聯合新聞網數位文化誌刊出。其內容基本上延續我在本案初起時的分析，肯定公平會採用我曾建議的附附款予以通過的處理方式。不過公平會在本案調查過程中，發掘出不同於當初媒體上所呈現的事實資料。從新聞稿看來，本案最後決定在市場分析與附款內容等兩方面，也還有殊堪探討的空間。
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公平會在3月29日對於Yahoo!奇摩購併無名小站案作成決定，雖然不禁止這項結合，但是附加幾項附款，作為Yahoo!奇摩今後必須遵行的外加義務。這個方向基本上是正確的。在未來市場發展不確性甚高，而且網路世界中有相當數目的人深信競爭將會治癒可能發生的問題之下，以附附款通過的折衷作法，一方面不妨礙結合事業原本的事業規劃，一方面遏止最有可能妨礙市場競爭的行為，是妥適的處理方式。不過依照該會目前公布的新聞稿，本案對於部落格服務（BSP）市場的分析似有不足，所加附款亦多少流於重申既有法律規範，是其中美中不足之處。
本案公平會主要係就網路廣告市場進行分析。由於公平會取得的資料中，無名小站的廣告占有率只有1.67%─1.75%，因此本次結合被認為不足以改變市場現狀。在目前公布的新聞稿中，公平會並未對於部落格服務（BSP）市場單獨進行分析，僅攏統以「網路社群服務」稱之。由於結合案件審查不同於其他公平法案件之處，乃在於對未來市場發展的預測式分析。無名小站縱使目前廣告占有率不高，但是眾多無名部落格主，在網誌與相簿上共同累積的豐富多樣內容，未來仍然可能是市場競爭上的重要資產。蓋非如此，Yahoo!奇摩又何必砸下大錢，將之納入旗下？
不管其他網路服務的使用者，是否如同一般所言轉換快速。但是此種說法，絕對不適用於依靠同一URL長期累積page rank，以及歷來貼文內容以吸引點閱流量的部落格。因此部落格服務乃是黏性非常高的服務。格主們跟著無名，繼續貢獻內容給Yahoo!奇摩，應該是十分有可能的發展。我不知道公平會在原案中，是否真的未詳細進行這部分的分析，或是以目前廣告占有率不高為由而簡略為之。不管基於何種原因，由於公平會也承認這是兩家結合事業目前經營範圍唯一重疊之處，無論如何應該是本案審理的核心之一。如果未予深入分析，多少有點失焦。
公平會處理上另一個特別的地方，是論及本案對於網路購物與網路拍賣市場的影響，並且以無名小站使用者七成以上是Yahoo!奇摩會員為由，認為不會造成顯著影響。網購與網拍市場與本案關連性比較低，確實可能影響不大。不過無名小站使用者「只有七成」是Yahoo!奇摩會員，實在令人有點驚訝。Yahoo!奇摩在國內各種網路服務，除了部落格以外，幾乎都居於領導地位。而在無名小站有網誌或相簿者，應該是屬於較高強度的網路使用者。這些使用者裡面竟然有接近三成未曾成為 Yahoo!奇摩會員，有點出人意外。或許他們都只使用不需要成為會員的部分，例如單純瀏覽新聞、股市或購物訊息吧！不過此點其實顯現出，本案結合對於 Yahoo!奇摩的會員群，仍然有相當程度的挹注效果。我在前篇貼文曾經建議，限制Yahoo!奇摩不得強迫無名用戶成為其會員。如是觀之，這種附款似乎確實有其必要性。
講到附款，本案公平會所課予的附款，除了「不得利用因結合而取得之市場地位，以不正當方法阻礙競爭者網頁連結、電子郵件之接收與傳送、或其他服務之提供」之外，其他附款與現行公平交易法的實際規範內容，並無二致。結合事業並不因為這些附款，而承擔任何原本不存在的法律上義務。唯一的差別，是將之列入附款之後，來日若有違反，公平會可援用公平法第13條命其拆解，回復到結合前的狀態。不過就算沒有列入附款，日後若有該等違法情事，公平會一樣可引用公平法第41條，命其執行以「拆解」為內容的必要更正措施。當然後者就像這次NCC祭出衛星廣播電視法第29條第2項，要求TVBS更換總經理一般，容易引起法律依據不足的物議。因此在法律技術上，將之列入附款有其作用存在。不過如果能夠充分論證拆解對於回復市場競爭的必要性，就算援引的是較為模糊的第41條，仍舊可以合法成立。反過來說，如果沒有拆解的必要性，不符合行政程序法第7條規定的比例原例，就算在附款裡保留這些違法情事發生時的命令拆散權力，仍然可能淪為違法。
公平會附附款的結合案件雖然不多，但是這種重申原有規範內容的附款，卻是這些少數案件裡的常見作法。無論其到底有無作用，結合案件的附款，事實上可以更為積極具體，以減少結合案件所帶來的市場集中化與競爭減損。例如美國聯邦交易委員會（Federal Trade Commission）在處理石油公司結合案時，對於結合之後加油站占有率過高的地區，經常以附款要求拆解（不得結合），命其中一方必須將該地區加油站賣給第三者，甚至包括一定時間的商標授權。司法部對於行動電話公司的結合案件，也是如此處理。如果一個結合案件，嚴重到必須附加附款，以祛除限制競爭的疑慮，此時若只是重申既有法律規範，無論如何總顯得有些不相稱。
至於本案中比較具體積極的附款：「不得利用因結合而取得之市場地位，以不正當方法阻礙競爭者網頁連結、電子郵件之接收與傳送、或其他服務之提供」，不知係意在防止何種可能發生的反競爭行為。阻擋網頁連結與電子郵件這種惡質的行為，出現的可能性實在不高。我在前文提到的阻止自家部落格主使用別家的關鍵字廣告，是否屬於這裡的「以不正當方法阻礙競爭者其他服務的提供」，也不無疑問。就算可以包括在內，公平會沒有直接將之點明，預防效果也不會好。
事實上本案附款的設計方向，至少應該朝向避免無名小站的部落格主，不自主地被納入Yahoo!奇摩的掌握之中。這種方式所取得的競爭優勢，相當程度不是基於其所提供的卓越服務，而是使用者（格主）不得不跟著無名小站改嫁的無奈。在此是否要祭出絕招，要求結合事業必須在可行範圍內，協助其他部落格服務業者提供格主將所有文章轉至別家部落格的服務，當然還有斟酌的空間。不過例如禁止強迫無名用戶轉為Yahoo!奇摩會員，以及要求必須開放格主自由採用競爭者的關鍵字廣告（與其他 widget）等兩點，倒是符合這個大方向的可行作法。
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5 則留言:
一個小問題。使用附款（將法律要件附款化）會不會使得違反條件的審查程序及次數或時間序不同？或認定條件成就的過程因而有較淡的公法性質，並轉成類私法關係（或有著較為濃厚的私法色彩）？
假如會，這樣在事後審查的標準或是途徑上，會有影響嗎？
我想到的是這樣可以稍微保留審查要件的權限，並接續地長期使用，同時可以規避撤銷程序中所帶來的信賴意義或損害賠償的問題或是另一次裁罰的主觀要件的滿足的問題（畢竟條件成就就成就了，也沒在管主觀過失的問題。）
畢竟，自始無效跟事後撤銷還是有差。不知道這樣的想法是否有意義？
簡單提一下，供你參考囉。
這些重申既有規範內容的附款，涉及的是結合事業未來運用結合所取得的市場地位，另外進行其他反競爭行為的情形。因此基本上不會涉及撤銷原本不禁止結合的行政處分。這些後來發生的違法行為，還是必須逐一調查認定，確定違法之後，才有援用公平法個別條文加上第41條，或是援用原本不禁止結合的行政處分的附款，廢止不禁止決定等兩種法律處理方式的選擇出現。
關於主觀要件的問題，雖然現行行政罰法第7條第1項規定，非出於故意或過失者，不予處罰。不過商業行為很難說是出於過失。進行處罰之時，實務上應該也沒有積極去論述過失是否存在。
偷問...
所以老師們的意思是說...
公平交易法的行政處罰本身不需論述故意？
還是應該還是要論述故意 只是實務上沒有論述?
從法律面來看，行政罰的主觀要件應如何認定，涉及到行政罰法公布施行後，釋字第275號解釋是否仍然有效的問題。這號解釋也很有趣，行為犯推定過失，具體結果犯與實害犯不推定。這和美國刑法上的general intent與specifice intent的區別，若合符節。釋275還更進一步，在過失證明負擔的強度上也作區別。這會影響到實際上對於過失強度的要求。
實務上沒論述過失，可以舉釋275來作依據。不過對於具體危險犯，例如公平法第10條、第19條，就無法以該號解釋，免除對於故意過失的認定責任。
從實際運作上而言，是否要論述主觀要件，至少就行政罰所要求的證明度而言，我覺得並沒有實質差異。即使不管釋275，完全依照行政罰法第7條來走，逐案論述故意過失，可能也只要作形式上的論證，並不需要更多的證據，就足以"證明"。例如只要寫上「被處分人明悉前情，卻仍執意為之，其涉有故意過失，自不待言」，或是「被處分人就系爭廣告應克盡檢查之責，以避免偏離事實，誤導消費者。縱係該錯誤確由印刷廠所造成，仍不能免除其過失責任」云云，可能就夠了。
其實一般而言，行政罰很少論述主觀要件。這就像民事事件，就算是侵權行為，過失是否存在，或是是否盡到注意義務，也比較像抗辯事由。原告要盡主觀舉證責任，似乎並不那麼困難。當然不同案件在這一點上可能會有所不同。例如社維法案件，甚至環境法案件，在主觀要件上的爭執可能就會比較多。
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