聯合行為應改採事後追懲制

本文原刊載於科技法律領航電子報第17期，是我對於聯合行為規定較為根本性的看法，茲轉貼如下：

公平會檢討修正公平交易法，迄今已有五年以上的時間，前後跨越三屆委員，在歷次草案中曾經擬議修正之點遍布整部公平交易法，幾乎涵蓋所有在立法上值得加以檢討反省的修法議題。然而公平法與國際間競爭法規範現況相去最遠，也最值得考慮調整的現制規定之一，就是對於聯合行為採取事前許可制。此一制度至今卻尚未見公平會在修法草案之中擬議加以調整。事實上，無論從行為性質或是國際趨勢而言，我國對於聯合行為規範方式早就應該從事先許可制，易弦更張改採事後追懲制。

就其整體而言，聯合行為未必會對市場競爭、經濟效率及消費者福祉產生不利影響，全面性將之視為洪水猛獸，以許可制事先加以提防檢視，實在無此必要。有許多可以克服市場不完美的同業合作行為，諸如共同研發、專業分工、制定技術標準等，無論從經濟效率或是消費者福祉的角度來看，不僅不應該加以防堵，同時政府更應該主動積極努力加以促成。目前世界主要國家中，不僅少有對於聯合行為要求事先須經許可者，同時各國更透過明確建構適用合理原則之行為類型、設立豁免條款（safe harbor，又稱安全港）、提供事前非正式檢視程序（business review letter, comfort letter）等諸多方式，為前述有益於消費者福祉的聯合行為，積極去除業者心中可能觸法的疑慮與風險。假若公平會此次修法，對於聯合行為仍然維持全數須經事前許可，以及提出申請後原則禁止、例外予以許可的立法架構，則將與前述國際間將核心卡特爾（hard-core cartel）與其他可能有益於消費者之聯合行為明確分流處理，嚴厲查緝前者而對後者鼓勵促成的基本規範方向背道而馳。

若對國內有關聯合行為的執法實務多作觀察，可以發現在前述許可制不能符合聯合行為性質的先天障礙之下，為了迴避產業界與經濟主管機關對於聯合行為規定的攻擊、架空與挑戰，公平會事實上對於聯合行為，長久以來均採取「低度執法」策略。對於未經報備即開始經營的多層次傳銷組織，公平會均以「偷跑」為由處以罰鍰，從未手軟。但是對於單純未經許可即達成合意之「偷跑」聯合行為，公平會卻幾乎從來不曾加以查處。在公平會曾經查處的聯合行為案件中，也以同業公會決議佔大多數。按此類案件乃是聯合行為中最為傳統、直接而少有掩飾的類型，從公平會成立以來一直是宣導防範的重點。社會大眾對其違法性的接受與理解程度也都較高。由於直接處罰對象是同業公會，而非個別事業本身，所可能面臨的業者反彈也較小。至於其他類型的同業聯合行為，公平會雖然陸續也有處分案件，但是整體而言在數量及比例上均不甚多。此種執法策略雖然彌補了法條本身過度管制的先天缺陷，但是卻也真實反映出現行聯合行為規範架構的確脫離經濟運作現實。

此外宥於目前法條結構，公平會對於實際加以查處的聯合行為案件，其理由論述僅須及於「符合聯合行為定義，且未經事先申請」，即為已足，可以動鍘開罰。然而此等論述全未呈現系爭聯合行為對於市場競爭及消費者福祉究竟產生何等損害，帶有濃厚的當然違法色彩。在聯合行為未必為惡的基本性質之下，此種未予詳細分析系爭行為利弊得失的理由構成，不僅不足以為懲處聯合行為提供應有的正當性基礎，同時更不足以支持經常伴隨而來的高額行政罰鍰。

這種傾向當然違法方便法門的執法實況，更大幅抑制了我國學說與實務界對於聯合行為實體違法性與判斷準則的深入討論。對於如何分辨有益與有害的聯合行為，包括當然違法與合理原則適用界限如何掌握？哪些類型應該適用合理原則？合理原則究竟應該如何操作，方能兼顧執法品質與效率？是否應該設計豁免條款（安全港），以提高合理原則之適用明確性？上述種種有關聯合行為管制規範之重要問題，在我國由於全面實施許可制的法律屏蔽，以及實務上申請聯合行為許可案件不多，需要深入分析現行第14條但書規定的邊界案件相形之下更為稀少的情況下，似乎都沒有討論必要，主管機關也少有制定處理原則等相關作為。其結果更加深了聯合行為在我國普遍籠罩違法性面紗的負面印象，導致有益與有害的聯合行為更無法清楚分辨。

事實上，在全面採取許可制之下，許多立意良善的同業合作都必須面臨是否違法的不確定性，以及委請律師向公平會提出申請，在時間、人力與金錢方面所必須付出的法律遵循成本。這些對於有益消費者的聯合行為而言，都是不必要的額外負擔，反而產生抑制其出現的負面效果。另一方面，在公平會低度執法之下，相信有不少聯合行為抱持著「只能做不能說」的原則，直接轉入地下。這些願意承擔違法重罰風險的聯合行為，其中多數相信應屬可以從消費者手中榨取暴利的有害聯合行為。與其在現況下任由其繼續存在，何不就聯合行為全面改採事後追懲制，將有益與有害聯合行為明確加以分流，省下審查申請許可案件的精力，將有限的執法能量全數集中在打擊核心卡特爾之上，以全面改善聯合行為之規範現況？