公平會昨天對於Yahoo奇摩拍賣網站開始收費乙案作成決議，認定該網站在網路拍賣市場不構成獨占（公平法第5條、第5條之一）。即使構成獨占，其交易手續費上限訂為結標金額3％，也沒有高到濫用獨占地位的地步（公平法第10條），因而判定本案並不違反公平交易法。
對於不違法的結論，我沒有意見。畢竟獨占業者超額訂價（或稱「獨占性訂價」）的案件，本就很難認定為違法。歐陸曾經認定違法的案件，利潤率都高到50%-60%左右。網拍服務畢竟還是要花成本的。就算另外有廣告收入，或是還有交叉補貼Yahoo奇摩其他免費網路服務，把這些利潤都加回來，或許也不容易達到上述的超額利潤率。而且以往在傳統產業認定違法的利潤率標準，能否直接適用在環境大不相同的網路服務，也是個問題。
不過對於Yahoo奇摩拍賣不構成獨占，我倒有點意見。
在認定獨占最重要的因素─市場占有率方面，依照公平會的調查結果，Yahoo奇摩目前擁有國內網拍市場的七成。若依雅虎拍賣賣家公會的觀察與日前一項調查的結果，其占有率更高達95%。這早已超過公平法第5條之一單一事業占有率未達五成，不構成獨占事業的下限規定。Yahoo奇摩抗辯其網拍服務未達獨占事業年銷售額至少十億元的下限，也不可採。按第五條之一第二項明白規定，所謂十億元是指個別事業上一年度的「總」銷售金額，並非僅計算該項產品或服務本身的銷售金額。
雖然如此，本案仍遭認定不構成獨占。其主要理由乃是Yahoo奇摩7月24日開始收費之後，競爭同業如PC Home/露天市集等網站即推出一系列優惠促銷活動。同時其委賣客戶大幅流向競爭同業，有些網站甚至在二個月內成長20倍之多。然而，Yahoo奇摩拍賣賣家是否確實大幅流失，不無可議之處。雖然在宣布開始收費之後，Yahoo奇摩拍賣每天商品刊登數下降12.3%，平均每天刊登筆數從原本的391萬筆（5月2日到7月24日），下降為343萬筆（9月1日到10月16日）。不過依照公平會決議後的媒體報導，Yahoo奇摩公司指出，這種波動現象仍在該公司的預期範圍之內。賣家公會也表示，Yahoo奇摩享有國內最大入口網站的優勢，賣家要大舉另覓他處，並不容易。
公平會在此對於獨占的認定，使用所謂「假設性獨占者檢測」，從Yahoo奇摩是否有能力進行「微幅但顯著的非暫時性價格調漲」（small but substantial non-transitory increase in price），判斷其是否為獨占業者。這個標準主要是美國司法部用在決定結合案件的相關產品市場範圍。公平會的電子市集規範說明，在結合案件審理也採用同樣標準。這個標準是從產品替代性的角度，透過假設性的獨占業者「微幅但顯著的非暫時性價格調漲」，來分析不同產品是否處於同一相關市場。如果在此種價格調漲之下，該假設性的獨占業者銷售量下降過多，導致此一價格無法維持，則代表另外還有處於同一市場的產品存在，相關產品的市場界定必須加以擴大。如果該價格可以維持，則代表當時所採取的產品市場範圍，就是適當合理的市場界定。
把這個標準用在獨占地位的認定上，似乎也無不可。此時所關注的替代性比較，就從不同產品之間，轉移到提供同一或近似產品的不同業者之間。占有率大的業者，如果做出這種顧客可感知的價格調漲，同時還可以維持這個較高價格，不被競爭者逼得降價回應，則其與競爭同業間確實有相當程度的無競爭空間存在，可以是獨占地位的一種表徵。同時經濟學上認為獨占業者可能造成的經濟福祉無謂損失（dead-weight loss），也來自於獨占業者可以提高價格、減少銷售量，還能獲取較高利潤的能力。當然借用這個標準，在國際上是否有前例可循，以及是否會衍生其他問題，我不是那麼清楚，有待進一步研究。不過初步看來，這似乎是個可以採用的判斷方法。
然而公平會在本案中使用此一標準時，卻弄錯了這個判斷方法的重點，導致做出正好相反的結論。這個標準的重點在於獨占業者雖然因為價格調漲而喪失客戶、銷售量下降，但是仍然有充分能力承受，甚至賺取更高利潤，而「維持」前述調漲後的價格不變。Yahoo奇摩在價格調漲與同業促銷雙重壓力下，不僅顧客流失數目有限，同時至今仍然維持調漲後的價格，並未降價回應，已經十足展現其市場力量。按獨占業者依照公平法第5條的定義，不一定要達到完全「無競爭」的狀態。如果具有「壓倒性地位」，具有「排除競爭之能力」者，亦屬之。Yahoo奇摩將交易手續費由0調漲到3%（目前有300元與150元的上限，並有不收費項目），引發網拍賣家與網路使用者廣泛矚目，其漲幅自然已經相當顯著。該網站卻可不顧同業在其漲價後發動促銷競爭，仍然維持同樣價位，同時仍然保持符合其主觀商業規劃的賣方人數。至少在此漲價範圍之內，Yahoo奇摩顯然已經擁有免於競爭的能力與地位。
退一步言，如果真如公平會在新聞稿中指出：「網路拍買平台係屬虛擬網路，賣家可快速轉換至其他拍賣網站，且其轉換成本亦低」，則同業競爭在此應該具有強大殺傷力才是。但事實上該公司對於價格與賣家人數兩方面均控制良好，完全無視於漲價後所引發的市場競爭，順利遂行其事前出於自利規劃的商業策略。Yahoo奇摩在市場上可以背離擴大銷售量以增加獲利的同業走向，獨自逆勢而為，以減少銷量、提高價格的方式，獲取更大收益，顯見其在相當程度內，確實擁有超越市場競爭的優越力量。此一能力與地位可以用在調高賣價、壓低進貨價的「榨取濫用」面向，也可用於排除競爭、壓倒同業的「阻礙濫用」面向。雖然本案並非屬於壓倒、排除同業競爭的阻礙濫用面向，但是並不因此而異其判斷。
但公平會在本案，卻以價格調漲所可能引發的相當程度顧客流失為由，否定其獨占地位。如此一來，不啻嚴格緊縮獨占業者可能出現的情形，要求其市場力量實質上必須強到足以強迫顧客無視於價格調漲的地步。由於獨占並不意味著市場上只有一家業者，也不意味著完全沒有競爭存在。此種高強度的要求，實甚不切實際。此外，公平會還提到拍賣網站的「群聚效應」，以佐證本案顧客流失的集體性，以及對於原本業者的威脅。然而，除非Yahoo奇摩果真顧客大幅流失，確實失去其市場占有率第一的寶座；否則「群聚效應」應正是支撐其獨占地位於不墜的重要原因之一，實無用於否定其獨占地位之理。
《延伸閱讀》
林希展：3%的交易手續費，雅虎奇摩正當性何在？
何宛芳：露天拍賣 vs.Yahoo!奇摩 台灣網路拍賣雙雄大對決
《相關貼文》
Yahoo!奇摩併無名，關注焦點應何在
* 本文略經刪節後，轉載於11月29日聯合新聞網數位文化誌
8 則留言:
最近怎樣？顯然你好像是同意公平會把認定結合壟斷的公式拿來這裡用的適當性。簡單幾個想法。
第一，基本立場，儘管我想依照美國的想法，七成或九成五都幾乎是一個無法逃脫獨占的數字了，不過關於認定的部分，我自己念的感想，是壟斷概念本身（現代意義下）應該比較傾向調回用rule of reason來統一處理，同時加上動態性對未來的評估處理。因而這部分單純使用數字或公式似乎有些像是方法或路線的辯論。
第二，我想公平會確實是並沒有成功地連接他們聲稱使用的準則與結論。不過我想假如跳脫關於公式那幾句，就結論來講比較像是單純競爭現象變化的觀察，這部分的使用假如撇開公式，我初步的想法好像也覺得沒有很大的問題。這部分你的想法呢？
第三，我其實並不覺得現狀認定跟結合預測兩情況可以混用同一種公式。一者是向前，一者是事後，雖然對象都是獨占現象，但我還是並不覺得舒服把兩個東西用同一種方式處理。主要的原因在於結合是新現象，並無法充分觀察潛在或現有的競爭者會有怎樣的反應，所以這部分跟既有分配狀況的討論觀念上是可以分開的。當然，假如說硬要用我現在覺得並非沒絕對不行，但感覺起來並不是很精細。
不過公平會的新聞稿真的有些小模糊。假如能有處分書或許會比較知道到底中間的邏輯是如何。
Antitrust有一陣子沒念了，要是有錯誤請勿見怪。
我想monopoly與monopolization還是要加以區分。依台灣講法，前者稱為「獨占」或「獨占地位」，後者稱為「濫用獨占地位」。
獨占地位（monopoly）的認定，其實還不牽涉到rule of reason或per se illegal的討論。必須要確認構成獨占之後，才有依照這兩者之中的哪一種方法，去認定獨占濫用（monopolization）的問題。
至於獨占地位的認定本身，雖然也是多個因素衡量下的結果，不過它的關注焦點在於確定大廠商有沒有主導市場、相當程度不受競爭牽制的能力。這與rule of reason乃是關注經認定為獨占的廠商，所採取的特定行為如何評價，還是有所區別的。
在考量因素上，如果以美國而言，獨占認定的爭議焦點，往往在於市場界定。這部分解決之後，市場占有率如果達到50%，很容易被認定為獨占。然而在獨占濫用部分，在rule of reason之下，就必須考慮系爭行為對於市場競爭的正負面影響，以及是否有商業上合理事由等等，綜合判斷是否構成違法。
如果從本案的結果論，其實只要假設Yahoo拍賣做出無法通過rule of reason的行為，就可以看出公平會本案獨占地位認定的荒謬之處。比如說，Yahoo拍賣要求賣家，如果要在我這裡作網拍，就不得再到其他拍賣網站進行交易；違者列為拒絕往來戶。由於認定獨占是進一步認定獨占地位濫用的前提。如果發生這種情形，照公平會在本案的認定，會導致對於Yahoo拍賣這種等級的廠商，最多只能援用公平法第19條第6款，對於占有率10%以上、具有相當市場地位者的管制規定（或美國Clayton Act對tying sale的限制規定），無法啟動第10條獨占地位濫用的禁止規定（美國Sherman Act Sec.2）。
最後關於結合案件的預測式審理，確實與其他antitrust案件不太一樣。不過本案拿來用的「假設獨占者檢測」，在結合案裡是用來做產品市場界定的，並不是用來預測結合之後會不會冒出獨占者之類東東的。簡單講，這個檢測只是在看產品之間的價格彈性。如果用在獨占地位認定，則是在看涉案廠商與其他廠商產品之間的價格彈性。或許實際使用上，對於未來演變的動態因素，會有不同的處理。例如是針對目前的價格彈性，還是五年後，或是十年後？不過至少對於公式本身，我現在還看不出會有什麼不同。
這個案子是不處分案，所以應該沒有處分書。給檢舉人的覆函雖然會說明理由，訴訟實務上也認定為行政處分，不過都寫得很簡短，理由部分搞不好和這篇新聞稿不相上下。
補充個澄清性質的問題：在你的理解，一個不構成monopoly的公司是否有可能monopolization？假如不行，那為何一定要切割成兩段認定？（假如行，又要如何界定這種行為？）
之所以會這樣問，是因為我們這邊教的想法大體上比較接近整體審查（當然這可能是因為老師個人流派或想法的問題，）所以我大體上也比較不那麼相信概念上這樣的切割會有很重大的不同。這個問題的目的，是想要說明我們假如跳過身分認定而審查行為，其實不見得一定會得出不一樣的結果；特別是逐漸廢棄pre se illegal 的想法而偏向使用rule of reason的情形。
同時反過來思考，在認定產品市場範圍的時候，其實我們也是以相關的商業性質（像是銷售的方式，潛在的競爭者，商品的擴展替代性等等）來衡量決定獨占的身分。從這觀點來看，所謂的商業性質基本上也比較接近是行為/動態的認定。
我當然也願意接受地位VS行為是可以分割的概念，不過概念上可以分割似乎無法直接等同一定要這麼做。簡單的一個想法，以供參考
哈！事實上，這也是我看到公平會處理結果的第一個想法。不論是直接跳到獨占濫用層次，或是就獨占地位與濫用兩者不予清楚區分，都可以避免這個案子所發生的錯誤，並且同樣達到不違法的結果。如果這樣，就實務運作而言，又何須去碰獨占地位認定這個問題？碰的結果，不只引來我這樣的人的批評，同時如同上則留言的假設例子所示，還留下尾巴，讓未來Yahoo拍賣的其他濫用行為更難以處理。
順帶一提，我下月初要回台灣一趟，待十天上下。要是有任何需要順便帶的，我行李不多，請別客氣。
「假設性獨占者檢驗」我猜是hypothetical monopolist（或是Prospective price increase)，你說的沒錯，是用在產品市場的界定，而非獨占地位的認定（獨占認定各國還是從占有率及進入障礙著手，第5條也是如此），依我的理解，用在獨占或結合的案件倒沒多大差別，只不過獨占案件多半已有抬高價格與消費者反應的實證，就用不著假設性的預測了。
如果要回來，哪一天到老師辦公室來聊聊吧。
建中：
多謝了，我下週也要短暫回台。
葉寧：
歡迎你來留言。這次回去時間很趕，可能沒辦法去拜訪你們。
今天查了查書，美國實務對於擁有70%以上占有率的事業，幾乎一定會認定為獨占；70%到50%之間則不一定，40%以下則絕對不會。這部分由於是陪審團認定，判決當中往往未詳述考量因素。
我前面的相關留言，主要是強調市場界定是獨占認定的主要爭點，倒不是在談占有率的標準。不過美國對於占有率要求既然較高，相對地對於市場進入障礙，就傾向於作消極審查，只在進入障礙很低時排除獨占地位。
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