3/30/2007

去脈絡化似乎是問題的根源

對於前一篇post:研究所法學教育值得探討的問題,元豪點出「本土化」與「去脈絡化」,或許是更大的問題。他的留言讓我想到不少東西,尤其把不短的法律學習過程當中,尚甚鮮明或者已經逐漸淡忘的各種想法連結起來。湊攏之後發現,去脈絡化,或許是這些問題的共同根源。

以下我將先轉貼元豪的留言,再寫上我的想法。

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Bruce:

我更覺得,不夠「本土化」才是台灣法學教育(或研究)最大的問題。

課程內容鮮少關懷「台灣本地出現什麼法律問題」,或是「台灣的問題需要用什麼法律策略與論述來解決」。

看看美國的教科書與法律論述,多麼「本土」!讀美國的案例教材,等於是在讀美國的社會史、政治史。那樣的法律是跟社會緊緊扣合的。在這種情況下,一旦舊有的法律論述無法解決既有的問題,大家就會趕快找「可行出路」。

反觀台灣,釋義學的發展非常不重視「社會」。以行政法來說,這應該是一個與社會經濟政治脈動結合得最緊密的科目,但在台灣卻與現實隔閡非常大!

因此,所謂的「國際化」或「全球化」其實也很少真正關注「台灣該怎樣因應全球化」來談「法律的角色」。

去脈絡化的研究教學,當然沒有科際整合(因為只有抽象的空洞公式),也不需要國際化(因為台灣的國際化脈絡與需求,跟法學無關)。

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「去脈絡化」似乎真的是問題的根源。因為去脈絡化,所以不重視實務上的動態,也不關心台灣法律行業所面對的國際互動。也因為去脈絡化,學生沒有辦法感受到法律制度實際運作的動態層面。在這個觀點下,比較政府這麼靜態的課程,為什麼可以讓不同國家的政府體制從書本裡活起來,似乎也有了答案。

就行政法而言,我感受到的最大問題,是缺乏政策思惟,過於「就法論法」,老是愛硬套空洞公式。這正是我二年多前和元豪提到,在同學論述裡所發現的問題。這在行政機關的法務單位,尤其是法務與業務單位人員不互相調動的機關,也很常見。簡單講就是沒有體認到行政法的高度工具性(「功能法」性格)。它往往只是達成行政目的之手段,或是在達成行政目的同時,保護可能受損的人民權益的手段。照常理,在達成同樣目標的前提下,手段應該保持開放,以肆應不同情況,不是嗎?如果緊抱特定手段不放,不是捨本逐末、自縛手腳嗎?這其實也歸結到,對於行政法實際運作所處的脈絡,沒有體會,也沒有認同。

本土的深化,相當程度而言是比國際化更為困難的一個課題。因為國際性的研究,至少可以從國外學者的既有研究成果裡得到奧援。可是本土研究,我們非得胼手胝足才行。

在教學上,案例教學的引進,尤其是非客觀第三人立場的理論套用性評釋,而是以律師等參與者角色進行的案例研討,或許可以起不小的作用。在沒有casebook可用的領域,光是案例的尋找與累積,就得花上不小力氣。

至於本土研究,我在台灣的碩士論文,其實就是朝這個方向在做。可能因為不只是本土研究,同時切入角度是該領域實務工作者沒有意識到的,當時學校也還沒有Westlaw或LexisNexis,因此在國內與國際層面上,都缺乏資源。而且也失去了藉由論文寫作,去熟悉特定領域外國文獻的寶貴機會。現在回想起來,可能有部分得歸咎於當時研究眼光不夠,沒有從一些爭議案件下手去作訪談吧。不過就算現在的我,還是覺得本土研究,尤其是弄清楚本土脈絡所需要的科際整合研究,頗具有困難度。碰到這方面的研究構想,就不自主地在腦袋裡,把順位向後挪……

如果回到上一篇所提出的問題,我想「外國理論」與「本土案例」(含遭遇的國際案例),應該是法研所教育的兩大目標。為達到這兩個目標所需要的其他支援課程,例如基礎外國法、本國法進階課程、本國與國際實務課程等,也得要具備。

《相關貼文》

研究所法學教育值得探討的問題
大法官幾近完全剝奪獨立機關的存在空間《11/26補充》
我支持偷天換日的MOD
MOD續集:一石二鳥


14 則留言:

YSL 提到...

也碰過這問題
學生問:
民法不是應該很生活化的問題?
為啥民法總則上起來那麼無趣??

為啥??
因為必須告訴他們某一法律問題
留德學者怎麼說
留日的怎麼說
留美的怎麼說
最高法院怎麼說

然後舉個例子
很多是自己都沒碰過的
遑論學生??
很多人一直喊本土化
也有很多人一直喊國際化

這或許法律既得國內又得國際的運命吧!!

王立達 提到...

民總是各篇共同規定的集合體,抽象度甚高。如果先以買賣為例,上債總的意定契約部分,說不定會比較具體。

Bruce 提到...

是啊,關切脈絡,才有問題意識,才會「與時偕行」。也才會對所謂「立法事實」,或「法律背景」有興趣。

我們的法界往往急著要自己培養所謂「科際整合」的人才。其實,如果脈絡化的程度夠,我們應該學會至少「運用其他學科的研究成果」。「法學」,至少在「學術」層次,應該關切的不只是「法規則」,而是法規則背後的「脈絡」。

舉例來說,Cass Sunstein寫那麼多書,用了那麼多心理學、經濟學與其他行為科學的理論與實證資料。請問有幾個實證是他自己親手做的?這妨礙他成為大師嗎?

再舉我老師Fred Aman在2004年談全球化與行政法的書 Democracy Deficit: Taming Globalization through Law Reform來說,他用了許多政治學、社會學、人類學有關全球化的研究,然後討論法律在其中的角色。但這一點也不妨礙他談論行政法的「釋義學」(so to speak)。事實上,書中幾個章節都還是回顧與評論美國行政法各種原則發展的歷史、條文、判例。但重要的,是他的歷史與脈絡分析,使得這些「釋義分析」(doctrinal analysis)有了生命,也有更實用的批判可能性。

法律其實是一個非常好的site來做某種程度的科際整合。正因為法律是最下游的應用科學,卻又是最有權力實現各種哲學或科學理論的社會機制,能夠掌握脈絡的學者,可以回頭影響政治學、社會學、人類學等其他學科的理論與研究。(畢竟,不能說服司法機器的政治或法律理論,現實上是沒有用的)美國公法學者的專書,往往在編類上同時屬於「法律」與「政治學」;而公法學者的論著,也經常在政治學或社會學的論述中被引用。可知他們在「其他領域」也是受到重視的。

王立達 提到...

對呀,如果先不論其他學科的本土研究,就法律相關議題可能也有不足之處,其他學科的研究成果當然可以、也值得援引。美國法學者自己作實證或模型分析的,雖然有增加的情形,但是也不算多。

不過由於學科不同,法學觀點的提問,未必可以找到針對同樣問題的社科或行為科學研究成果,時常必須自己重新詮釋既有研究成果,並且就中間空缺的事實部分,自己作推理或補強證據。

更普遍的問題是,每個學科其實都是不一樣的學術脈絡,有自己的認識興趣、問題設定與論述累積。要切進去瞭解他們的研究成果,前面都得經過一段摸索期,付出相當的沈沒成本。這相當程度也說明了元豪提到的人物何以受到肯定。他們切入能力超強,可以順手地援用好幾種個領域的文獻。這不是每個人都辦得到的。

當然,科際整合還是有比較容易入手的方法,就是使用其他法學者的科際整合研究成果。在前人就相同或類似議題搭好的科際橋樑上,進一步深化研究。這類型的研究其實是最多的,不過議題會受到限制,不適合較原創性的提問。

美國法院的判決,有些旁徵博引,寫得相當用心,也可扮演絕佳的橋樑角色。像軟體著作權侵害判斷的leading case--Altai,對於電腦軟體的結構就分析得蠻清楚。Micro Star v. FormGen的主筆法官Kozinski,本身就是PC game玩家,對於涉案PC game如何運作也說明得很清楚。Chisum編的patent law casebook,把In re O'Farrell描述遺傳分子生物學部分,特別完整摘錄出來,作為基因科技的技術面介紹,都是明顯的例子。

Bruce 提到...

立達提到的「法學觀點的提問,未必可以找到針對同樣問題的社科或行為科學研究成果」的確是一個問題。

不過,這就是「法學者」應該努力的事情。(實務界的法官未必有這個空閒)這些年我讀到的美國公法學者著作,幾乎沒有不引用其他學科的研究成果(實證或理論)當作background understanding的。而「學術」如果沒有切到這些脈絡,也似乎沒有什麼價值。即便只是拿其他學科的「理論」或「觀念」當作一種修辭,也有極大的價值。畢竟,法律就是一種用文字、修辭來影響社會公共價值的機制。

立達之前也提到行政法。是啊,如果要談BOT, Privatization,怎能沒有經濟學或公共政策學的論述?要談電信管制,環境管制,乃至其他的市場管制,那個能脫離各論的理論與實證研究,純從法律教義學來談?

另外,法律人應該都是論述大家。因為法律是公共價值的論壇,所以法律人最應該把各類理論翻譯成「人話」,來刺激公共辯論。這也是我在美國法學文獻的獲益之一:許多經濟學的、批判理論的、全球化的理論,我都能在法學文獻中讀到,而且比原著更容易理解。法律文獻居然是我去研讀其他領域的一扇門!這跟台灣何其不同?

Why? 一方面當然因為我是法律科班訓練出身。另一方面,就是因為「脈絡」!法學的論述永遠扣緊「脈絡」、「事件」,於是我不是只看到抽象的「正義論」、「全球話」,而是看到這些大理論「如何用在個案」、「如何解決問題」。「全球化民主赤字」這個理論說來空洞,但Aman會具體告訴你這個現象如何發生在「私營監獄」!他還會告訴你,根據他的看法,法律(尤其是行政法)與法院該怎樣矯正這個問題--而且拿私營監獄的問題操演給你看。

法學者在運用其他理論時,總會有「例題」來操演一次。這就是絕佳的「橋樑」。教學當然更應該這樣!

王立達 提到...

如果是援用其他學科的思想、概念或理論,碰到的可能是理解、詮釋或者如何論證的問題。但是如果是事實證據有間隙、不夠完整,有時未必得以透過論述,或是從既有證據作出有效推論來填補。

Bruce 提到...

Yes, 能有自己做實證研究的能力還是最理想的。像須文蔚學長那樣用統計判斷不實廣告,蘇永欽老師就稱讚「這是我們一直想做而沒有能力做的事!」

我只是說,「不會搞實證」不能做為法律學者拒絕科際整合的藉口。因為有太多美國法學者,不自己做實證一樣可以科際整合。公式看不懂,難道哲學、文學、純理論或單純研究「成果」也讀不懂?學者有義務讓自己的研究「升級」!在我的看法,結合人文社會知識,來發展「創造性」的論述與策略,是法學者的天職。

元豪

王立達 提到...

我完全同意元豪的看法。其實上述只是在表達這兩年採用科技、管理與經濟文獻上碰到的一些困難。更深的感觸,則是來自於腦子裡想到的,幾乎完全要從事實層面來證明的研究題目。不過學者之也,所為何事?不挑戰這種題目,怎麼能避免同語反覆,創造新的知識,打開新的局面?

YSL 提到...

廖教授之言
真是中肯
作為"師"之人
是真的有很大反省空間

StudyinginMaas 提到...

I want to present three points as regard your discussions.

Firstly, if we lack the capacity to conduct empirical research by ourselves, why not try to study the method of social science at least.

Secondly, I truly wonder how to precisely use the the others' empirical studies without understanding of the basic notions.
In my personal experiences.

Finally, the foreign legal theory is based on its socio-economic context, is it workable to purely combine the local cases and the foreign theory?

StudyinginMaas 提到...

給參與討論的老師們

假如憂慮個人缺乏能力做實證研究
能否考慮攻讀 社會科學研究方法論的課程呢? 也許考慮有彈性的線上課程

運用實證研究進行個人研究是可能的
但研究者本身 是否具備精準理解其他
學科的能力呢? 至少我本身為了寫
移民法的報告 就看了一兩本基礎的人口學 避免誤用

至於 單純結合外國理論與本土案例
恐怕是危險的 因為任何一套法律與法學研究 都有己身特定的社經基礎

是否 可以考慮 從本國的法律議題出發
結合其他學科的學者 共同進行研究呢?

沒有實證支持的法律學說 最終都將面臨
質疑 你的假設很好 但證據何在?
這是我個人的淺見

以 Directive 這種形式的法律整合為例
設定目標及基本條款 留待各會員國以內國法補充 並指定履踐期限

贊成者認為 這樣可以因應各國不同需求
兼顧彈性 又達成了法律整合的目標
同時 有力於儘速達成法律整合的共識

反對者指出 第一 這並非真正的法律統一 其次 這可能造成更多的分歧 再者
這提供了國家或企業 惡性競爭 法規套利的空間

然而 我的想法是 在公司法的部分
為何不觀望市場抉擇呢?
如果多數市場選擇了甲模型 那至少證明
乙模型是沒有效率的 當選擇存在時
市場也有某種演化功能 規範競爭不一定
是壞的 當立法存在兩案並行時 生效後
市場也可以提供某種合乎效率的答案
至於是否公平 那可以繼續檢驗
有時候是特定時空背景下 立法者的理姓抉擇

雖然在立法前 某些議題無從以實證檢驗
但 某些提供選擇的立法 也能因市場反應 得到合乎效率的答案

王立達 提到...

元豪和我都有能力閱讀理解科會科學研究成果,對於社科方法論也有相當認識。

不過真的要進行實證性的事實研究,還需要相當強度的研究法的訓練,以避免研究設計、操作與分析上產生錯誤。單純上課可能未必足夠,可能還需要實際參與研究,從做中學。

我們對於實證研究事實上都很支持,交大科法所目前也在推動法學實證研究。以上的討論只是在指出一些困難點,與找尋不同的可能性。

StudyinginMaas 提到...

抱歉
文字無法輕易傳達話者的語氣
我應該更慎重些
我沒有質疑兩位老師的能力
在此致歉

來荷蘭後 經常會面臨研究方法的嚴格要求 連帶的 必須要讀一些國際關係 經濟學或是人口學之類的書 才有能力應用其他學科的研究成果進行報告撰寫
因為基本概念的掌握 隔行如隔山
光是經濟學上的比較利益法則
我大概就花了好幾天閱讀一些期刊文獻


當然 要親身進行實證研究需要經驗 與更有強度的研究方法訓練 也因此我才指出 或許跨領域的合作 可以彌補不足

但是 個人跨領域真的耗費很大的成本
有一位在歐洲讀博士的學長 為了進行同志人權的實證研究 甚至跑到西班牙再讀一個法律社會學的碩士

我自己也在考慮 是否應該先去英國讀一個 master of international business-innovation strategy, 再繼續研究公司法

不然很多時候 一如作者指出 無法從事實層面出發 設計符合法規範領域己身需求的實證研究

王立達 提到...

原來Maurice是為此才去西班牙啊

不同領域的學者合作研究,或許是最容易上手的途徑
不過雙方還是要對對方的領域與方法有些認識,以及願意花心思時間互相溝通瞭解

你的思考及努力方向相當正確,加油!
為了更完整顧及科技產業的法律服務需求,我們所上最近也把公司與企業法制列為發展方向之一。讓我們保持聯絡。