筆記裡「著作權時事分析」類的最新一篇文章是「違反學術倫理與侵害著作權的差異」。在文章裡，章先生基於著作權法僅保護學術論文文章本身（著作權法稱為表達，expression），不保護該論文所表達的內容（法律上稱觀念，idea），主張未參與該論文的執筆書寫，僅參與觀念創造之人，不得列名為該篇論文的作者。如果列名為作者，不僅無法受到著作權法的承認，同時也違反學術倫理。他也對於國科會陳建仁主委在類似情形下，列名台大陳醫師所撰寫的英文論文的行為，表示不予認同。
我對此點有不同的看法，和章先生透過網路，有過幾次魚雁往返。章先生並把我們討論的過程，整理成後記，附在原文之後。基本上，我認為學術論文的執筆者與觀念創造者，同樣都是該著作創作過程的參與者。兩者都很重要，也都是著作權法要鼓勵的對象。儘管著作權法在受保護的客體上，只保護表達（論文本身），不保護文章所傳達的觀念。不過在受保護的主體上，如果參與創作者之間基於彼此對於整體創作過程的貢獻，協議作者列名方式及排序，在著作權法上應該受到尊重與承認。如果未執筆者因此名列作者之列，法律與法院不得遽然介入，否定未執筆者的著作人地位。
我國著作權法第八條規定： 「二人以上共同完成之著作，其各人之創作，不能分離利用者，為共同著作。」這裡面對於誰是共同著作人，唯一的標準只有「共同完成」四字。當然直接參與文章執筆者，屬於「共同完成」著作之人，最無疑義。不過能否藉此標準，排除參與著作完成過程，但是並未直接參與執筆書寫者，就不是那麼清楚。美國著作權法上，在17 USC Sec. 101裡的定義則是："A 'joint work' is a work prepared by two or more authors with the intention that their contributions be merged into inseparable or interdependent parts of a unitary whole."其中主要的標準，則是個別貢獻部分融為一體的主觀意思 。這個標準雖然比我國法具體一些，但也無法解答這裡的問題。
我查了美國的案例，確實從美國案例法來看，就如章先生所說，必須參與該著作表達本身的製作，才算著作人。不過在教科書常用的主要判決（leading case） ─ Childress v. Taylor, 945 F.2d 500 (2d Cir. 1991)之中，對其理由的說明卻是著重於防弊層面。其著眼於避免雇用人或其他對於創作過程雖有參與，但並非創作主體之人，在事後跑出來主張擁有著作人權利，有權任意使用該著作。該判決還表明，創作「觀念」之人與創作「表達」之人，就著作的創作而言其實同等重要，在一般用語上也都稱之為作者。（見判決Discussion第八段，開頭第一句是"The issue, apparently open in this Circuit, is troublesome."）
我可以贊成Childress案的判決結論。不過本案與我看到其他處理同樣議題的美國上訴法院判決，似乎都是處理原本未被承認為作者之人，後來跑出來主張著作人權利。這些案子並未直接介入創作參與者之間對於誰該列名作者的協議，因此也不能直接作為這裡否定列名作者協議的基礎。
Childress判決中因著重防弊所透露出的無奈，其實正可以透過社會規範，例如學術規範或是作者間的協議來彌補。例如章先生文中提到的台大陳醫師的例子，其實該文作者的列名，似乎是該研究的參與者之間，基於對該文貢獻的相互體認，經過協議所達成的結果。像這種產出多篇文章的大型研究計畫，領導計畫主持人的貢獻，可能相當可觀。實際寫成文章的人，說不定真的只是個"執筆者"。
其實我原本對於其他學科作者的排名方式，真的不算清楚。今天發現一月十號左右，Euphtw的蔚藍手記和PipperL的終極邊彊BLOG，有十分清楚的說明。關於文科（社會科學）的作者排名以及與理工科的差別，在HEMiDEMi的討論串裡也有精闢的看法。事實上理工科的第一作者，往往是負責研究主要進行、思考、與執筆書寫者。如果實驗分由不同人或不同實驗室進行，第一作者則是負責整個研究的統籌工作。至於通訊作者，是第一作者最重要的共同作者，通常是由實驗室主持人擔任，列名最後。實驗室主持人一方面作為主要研究團隊的代表，提供經費、場地與設備。另方面也比較能夠持續處理審稿過程與刊出後，一直可能會碰到的意見、要求與查詢。
我想說的是，學術論文的作者列名，涉及對於該文貢獻方式與程度的複雜認定，似乎不能以有沒有參與寫作的單項標準來認定。陳醫師列名第一作者，可能就是對他作為實際執筆者的肯定，也可能同時是對他實際負責整個計畫裡面這部分研究的肯定。但是如果其他人也有相當貢獻，而這個貢獻超出在註腳裡感謝可以表達的範圍，則將之列為共同作者，似乎也是一種適當的處理方式。法律上為了防弊，不得不採取比較保守的立場，不過作者們的協議，甚至相關學術社群對於文章作者列名的一般看法與運作方式，相當程度正好可以彌補它的缺陷。兩者應該可以處於相輔相成的立場，未必要以其中一種標準，否定另一種標準。因此，我對於陳建仁主委列名該文，是否違反學術倫理，就會抱持著比較保留的態度。
（待續）
《相關貼文》
非執筆者可否列名文章作者（二）
YouTube會因侵害著作權而關門大吉嗎？
7 則留言:
我同意立達學長的看法。創意的貢獻者，雖然未直接撰寫著作內容，但其所提供之創意，在解釋上可以認為是由撰寫者將其創意內容為公開之再現；亦即對於其所口述之內容進行重製/公開發表的行為！而且著作權法並未限制共同著作人對於著作貢獻的形式囉！
對不起，請問你是……（有點怕我未老眼先花，認不出熟人）
我想過這種解釋方法。的確在共同研究當中所提出的想法，不論口頭或書面，在我國著作權法不要求fixation的背景下，也構成著作權法保護的著作。把這一層挖出來，也可以說明參與觀念形成過程的創作人，對於表達的形成，應該也有其貢獻。
不過執筆者寫成的文章，比較可能不是按原本研究過程中的表達內容逐字照錄。改變的部分只要具備最低程度的原創性，就可能會構成衍生著作。衍生著作雖然需要原著作權利人的授權，但是原著作人對此衍生著作，仍然不具有著作人的地位。因此單純透過此種法律邏輯，可能還是無法解決問題。
學長，我是人傑，好久不見了！我是昨天在看聯合新聞網時，拜讀學長大作時才知道您的Blog!
以改作的方式進行的確可以迴避創意貢獻者主張姓名表示權，創意貢獻者只能透過侵害改作權/重製權（是否構成另為創作而定）主張著作財產權之侵害囉！如果在客觀上與創意貢獻者所述內容相近似的話，在著作財產權上成立重製權之侵害，著作人格權上則構成公開發表權之侵害，並得以主張姓名表示權。
另外我想亦可從契約法的觀點處理這個問題，共同研究產出之智慧財產權的歸屬，是否僅屬於撰寫paper的人？如果在team work之前已經約定研究成果之智慧財產權歸屬於team member，可以事先避免這樣的爭議發生。
Hi, 人傑，歡迎你來！
章先生就是連約定的空間都否認。不曉得共同研究的研究者之間事先是否會簽契約。如果把成果歸屬納進契約約定，成為契約義務的一環，法律基礎當然更穩固。不過這個契約如果無法適用或類推適用著作權法上有關雇用人或聘任人的規定，則會出現債權與物權分離的現象。共同研究者只有請求執筆者接納其為作者的權利，無法直接被認定為作者。
王教授，您好：
拜讀您的文章，平易近人的詞語之中，常常有許多發人深省之處，獲益良多，在此感謝。對於此文當中，章先生所表達的觀點，他似乎是認為著作權法中的「表達」一詞，即等於「著作」本身，不知到我這樣理解有沒有錯誤。（見您大作第二段引用章先生文章部分）
其實這個問題也一直困擾我，因為著作權法第十條的前段規定，著作人於「著作」完成時想有著作權；而著作權法實則係在保障「表達」，因此在概念上，容易將表達所呈現的客體直接同為著作權直接保護之對象，所以也才會有章先生這樣的看法。
若是不執著於客體呈現之附著方式，而以當事人以舉證方式證明其為共同表達之一員，不知到會不會減少這一方面的爭議，畢竟客觀物的存在應該僅是方便利用者可以方便接近使用，也僅是法學思考論證之方便，而不應成為限制表達創作人獲得著作權的障礙。
一點點微末的想法，提供王教授指正。謝謝您。
你好：
你的想法與我相近。
如果用類比來說，章先生的觀念類似於刑法上的正犯界定。除了實際參與構成要件行為者外，都不是正犯。
而我的觀念比較類似民法上的共同行為人界定。只要參與系爭侵權行為，無論是否為直接造成損害者，抑或是幫助或是教唆，都是共同行為人。
也就是說，我沒有打算去挑戰章先生「只有表達是著作權保護客體」的想法，只是強調這個保護的目的，其實是在鼓勵更多的觀念/想法的出現（idea），而不只是希望更多的表達出現而已。因此即使只認定表達是保護客體，所有參與創造此一表達之人，不論是否實際執筆寫成該學術論文，都應該可以成為作者才是。
至於你的想法也很好，殊途同歸。不過如果要把「著作」與「表達」（著作中受保護的部分）區分開來，可能會弄得有點複雜。我個人會有治絲益棻的感覺。提供你參考
"事實上理工科的第一作者，往往是負責研究主要進行、思考、與執筆書寫者。如果實驗分由不同人或不同實驗室進行，第一作者則是負責整個研究的統籌工作。至於通訊作者，是第一作者最重要的共同作者，通常是由實驗室主持人擔任，列名最後。實驗室主持人一方面作為主要研究團隊的代表，提供經費、場地與設備。另方面也比較能夠持續處理審稿過程與刊出後，一直可能會碰到的意見、要求與查詢。"
理想化的情況是這樣沒錯，但實際執行起來的時候往往有點不一樣。通常理科文章的第一作者是實驗的主要執行者，但不一定是思考與執筆書寫者。後兩部分的工作，有時大部分還是通訊作者在執行。因為第一作者通常是資淺的學生或博士後，對於實驗方向的掌控沒有實驗室主持人清楚，寫作能力也還需要磨練。但可以確定的是，第一作者絕非負責整個研究的統籌工作，那是實驗室主持人（通訊作者）的責任。實驗室主持人並非只單純提供經費、場地與設備。
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