1/29/2007

Yahoo!奇摩併無名,關注焦點應何在

同標題拙文,1月29日在聯合新聞網數位文化誌刊出,全文轉載如下。不過讓我先談談刊出之後的觀察。

這個案子受到網友熱烈討論。在發言者當中,對於Webs-TV開記者會反對結合反感的人相當多。其中不少是因為對於Webs-TV與PCHome等的服務不滿。最常被提到的事情是樂蕃天事件。這是Webs-TV與蕃薯藤結合時,為了整合雙方的blog系統,曾將Yam樂多網誌無預警停機。與之並列的還有PCHome以往濫發email廣告的行為。還有一些網友是對於Webs-TV設立反對結合blog,原本不開放留言功能的情形表示反感。這被視為拒絕與網友對話。這兩件事加在一起,就形成對於Webs-TV等公司無視於使用者在這個案件中的地位,也忽略改進自身服務品質的聲浪。其中中肯者如這篇,激烈者如這篇

先前被Yahoo!購併的知名相簿網站Flickr一月三十日通知用戶,自三月十五日起必須以Yahoo!的帳號登入,否則無法繼續使用。無名小站的用戶可能也逃不過這一天。就算本件結合案最後被判過關,公平會也似乎應該考慮以附附款的方式,限制Yahoo!奇摩不得強迫無名小站用戶改用其帳號,以及無名小站不得無理由拒絕Yahoo!奇摩競爭者刊登廣告等,以減少結合對於市場競爭的不利影響。

PS:本案公平會已經於3月29日作成決定,新聞稿見此

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原本廣受注意的Yahoo!奇摩購併無名小站,在Webs-TV聯合詹宏志、陳正然等主要網路事業經營者,開記者會提出反對意見之後,更加受到各方矚目。不論在媒體或網路上,都有不少人提出自己的看法。在意見紛呈之際,如果能夠先適度釐清結合案件審查的性質,以及本案真正應該留意的重點,或許可以讓整個公共討論進一步落實在具體案件之上,並且使論辯焦點更為集中。如此對於公平會審理本案,以及今後的網路產業相關規範,或許可以產生比較具體正面的影響。

實際上結合案件的審查,並不牽涉到結合廠商是否做出任何不當的行為,也不問其主觀上是否有意限制市場競爭。如果察覺到參與結合廠商有藉由購併而限制市場競爭的意圖,對於結合案件審查而言,固然是一項負面因素,不過縱使偵測不到此種意圖,只要結合的結果會造成市場高度集中,例如少數幾家寡占或者一家獨大的情形,則不論其主觀意圖與向來素行如何,都應該加以禁止。其理由在於從經濟學及產業運作經驗來看,寡頭市場具有產生聯合行為的高度可能。縱使實際上沒有出現聯合行為,也很可能會有同業之間事實上不作競爭的情形出現。而在一家獨大的狀況,購併所造成的規模上的差異,以及伴隨而來的資金、品牌地位與顧客基礎上的落差,在在都可能提高市場進入門檻,為有效競爭增添不利因素。此外購併也是去除可能競爭對手,以及控制現有產能的有效手段。

就網路產業而言,雖然除了頻寬以外,不太容易受到現有產能的限制,表面上似乎進入門檻甚低,任何人都可以架站經營,但是實體世界裡大型領導廠商所享有的品牌優勢、消費者信賴感與熟悉度,以及高占有率與銷售額對於上游供應廠商所造成的交易上優勢,在網路世界之中也都同樣存在。尤其網路產業具有所謂網路效應,其所經營的網路服務,隨著使用者的增加,對於個別使用者的效用成長速度也隨之增加,因此大型網路與小型網路之間的價值差異,會明顯高過市場佔有率表面上所顯示的差別。這種網路效應在網路新聞等單向服務上比較不明顯,但是普遍存在於具有網友互動特色的網路服務上。這在在都說明了網路世界雖然看似流動性甚高,但是也有其穩定不易變動的一面。

然而,網路服務種類繁多,相互之間未必具有競爭關係,到底哪些網路服務市場,才是本案應該關心的?

結合案件中最值得擔心的是水平結合,也就是經營同項業務的業者之間互相結合,但在本案中,Yahoo!奇摩與無名小站重疊的業務是部落格服務(BSP),因部落格服務市場或許較為不集中,Yahoo!奇摩也還未占有明顯優勢,所以在本案之中反而不受重視。而Yahoo!奇摩所經營的其他網路服務,和無名小站所經營的部落格,彼此之間似乎沒有明顯的上下游關係。所以本案很容易被歸類為結合案件中最安全的多角化結合。不過這個案子特別的地方在於,雖然是多角化結合,但是參與結合者的主要經營業務之間,卻有相當的關係存在,不能單純當作沒有關連的獨立市場。在此主要會受到影響的市場,就像 Webs-TV所訴求的,是網路廣告市場與入口網站市場。無名小站併入Yahoo!奇摩,對於這兩個市場可能造成的影響程度與影響方式,也就成為本案的核心問題,也是公平會審理本案時所應特別注意的主要問題。

先從廣告市場談起。對於不同的網路服務,廣告公司是否已經發展出類似電視廣告的分類方式,某類商品專門上特定電視節目的廣告,或是仍舊將之視為單一同質的媒體,還有待公平會進一步加以瞭解。不過,網頁瀏覽率雖然有如電視收視率,是廠商選擇廣告媒體時的主要參考指標,然而部落格服務供應商必須尊重格主們對於部落格版面的創作主控權,不能未經同意任意插入廣告。格主們對於廣告的接受程度,一般而言都較商業網站低很多,尤其是對於塊狀廣告或是動態廣告。因此無名小站對於Yahoo!奇摩的廣告挹注程度,是否真如同瀏覽率所顯示的,會從63%上升到80%較詳細的創市際市調資料所顯示,會從43.4%上升到55.4%(見補充一),還有待斟酌。

另就入口網站市場來看,無名小站豐富多樣的部落格內容,如果經由適當的設計,對於Yahoo!奇摩原本已經相當傑出的首頁,應該會有相當的加乘效果。數目眾多的無名小站部落格主,或許也可提高Yahoo!奇摩的會員數量。如果無名小站改採Yahoo!部落格令人不悅的留言政策,要求必須註冊為Yahoo!會員後才可留言,則其會員數目可能還會向上攀升。以上這些可能的發展,都有助於強化入口網站作為網路服務與動態的總匯,提供一次購足服務的能力。入口網站匯集流量的強大能力,正是Yahoo!奇摩在廣告市場的重要競爭優勢。依照Web-TV提出的市調資料,國內其他主要入口網站,在瀏覽率上遠遠落後於Yahoo!奇摩。對於這兩個市場的有效競爭而言,這不能不說是一項嚴重的警訊。

本案另外一個關注焦點,在於無名小站原本對Yahoo!奇摩可能造成的威脅。如果維持獨立,無名小站是否可能以豐富的部落格內容作為基礎,繼續開發其他網路服務,逐步往類似入口網站的方向發展,進而侵蝕Yahoo!奇摩原本可以預期的廣告收益?部落格上較常出現的廣告,是關鍵字廣告。無名小站旗下為數眾多且深具吸引力的部落格,是刊登關鍵字廣告的最佳場所之一。無名是否可能利用這項有利資源,發展成為主要的關鍵字廣告商,與Yahoo!奇摩及Google等關鍵字廣告商互相競爭,搶奪這塊廣告經紀市場呢?

以上這些問題,都還有待於公平會進一步調查釐清。以往結合案件就算徵詢競爭同業的看法,業者大多選擇避而不答。這次Web-TV引用具體產業資料,公開作出回應,事實上有助於本案審理更為完備。目前質疑其「輸不起」的聲浪,其實完全沒有必要。公共政策本應攤開在陽光之下,交由公眾公開討論。產業競爭的問題,有誰會比身在其中的業者更為清楚呢?至於Yahoo!奇摩方面,也不必因此而感到委屈。結合案件遭受挑戰,換個角度來看,其實顯示出同業對其競爭優勢感到難以超越的疑慮。有誰能說這不是一種另類的恭維呢?

《原文補充一》

一時不察,沒有挑出Webs-TV引用創世際資料時的扭曲之處,還在文章裡引用其提出的結合後瀏覽率會從63%上升到80%的數字,在此向所有讀者說抱歉。

比較完整的創世際市調資料,可以上IX Blog Beta貼出的「台灣網路市場就是個肥厚的短尾!」一文查看。如果以2006年12月到達率前500大的網站作調查母體,Yahoo!奇摩佔其中推估網頁瀏覽量的43.4%,而無名小站則是12%。

在上述貼文的留言中,KO表示無名小站以照片為主要部分之一,看一張照片就是瀏覽一張網頁,因此其瀏覽率不能直接和其他以文字或文字混合圖片的網頁,以同樣基礎計算。他認為應該除以五。這種講法也有其道理,至少解釋了無名的瀏覽率為什麼那麼高。

與這個數字相關的,還有Webs-TV的律師算出的雙赫指數(HHI)。它是市場中所有廠商的占有率,去掉百分比之後的平方和。而市場佔有率一定要以全市場作為分母。即使受到資料限制,也要以涵蓋度最廣的資料作為計算基礎。怎麼可以只用前十大在前十大裡的比率作為計算依據?而且就算以Webs-TV提出來的資料計算,律師提出來的HHI值,也是怎麼算都不對。

《補充二》

想要提醒一點,本案所涉及的結合管制,與許多網友提到的因產品卓越而獨大者無罪,並不直接相關。這也和AT&T及微軟案所涉及的濫用獨占地位案件並不相同。

一家公司由於自己的卓越商品與服務,達到獨占地位,就算占有率達到百分之百,在公平法上也完全沒有可議之處。只要它沒有像AT&T或微軟,濫用它的獨占地位,作出不當的限制競爭行為(例如微軟的搭售─強迫消費者同時購買IE、Media Player和Windows),就完全沒有違反公平交易法。原因就像許多人提到的,如果大就有罪,簡直倒顛黑白,處罰最成功、最符合消費者需求的廠商。

但是結合案的邏輯與此不同。由於結合不是透過優越的品質與服務而贏得重要資產、顧客群與市場占有率,而是透過雄厚的資本、強大的銀彈而獲得。因此法律上對於透過這種方式強化自己市場地位的廠商,就會特別小心,避免購併廠商單純透過砸大錢,而讓其他廠商難以與之競爭,或是讓少數廠商得以控制市場。簡單講,結合管制就是要讓其他廠商就算是輸,也是輸在產品競爭上,而不是輸在財產多寡上。因此佔有率太大,加上其他難以跨越的競爭障礙,著實可以構成結合案不准的理由。

《延伸閱讀》

兔眼看天下:我沒有去Webs-tv的記者會(首先質疑Webs-TV所呈現的數據,留言中有關於上廣告方式的討論)

Miula:Yahoo、無名、壟斷、反托拉斯,與一場令人無言的記者會(從網路產業獨佔者並未享有太多優勢的角度,持反對意見)

夜的轉運站:反了Yahoo購併無名之後,那我們呢?(從使用者觀點反對較中肯者)

音謀筆記:Web 2.0不需要「黏」(以Google為例,指出提高瀏覽率不是唯一絕招)

Mr.6: 兩場記者會後的10點「友情提醒」(提供國外網路產業發展資料)

《相關貼文》

Yahoo奇摩拍賣不構成獨占!?



1/25/2007

留學公費應該視同薪水

這半年度的留學公費拖得特別久。昨天才接獲通知,錢終於從國內撥到本地代表處文化組,可以開始發放。

這次不曉得是否是因為立法院遲未審議今年度中央政府總預算的緣故。不過在制度上,教育部的留學公費,或各種全額或接近全額的留學獎學金,是用來支持留學生的生活的。就像每月薪水之於公務員,留學生是倚靠這筆錢來過生活,支付一切生活與學業支出的。如果一旦沒有按時發放,日常生活要何以為繼呢?

公務員的薪水,無論總預算審議是否遲延,總是在每月一號(遇例假日提前)按時發放。無論在預算科目上,留學公費或獎學金可否和薪水列在同一科目,似乎也都應該以同一方式處理。只要受獎者按時申請,無論如何都按時發放。

當然有人可能會說我這個公費生要求太多,不知感恩,也不知承辦人員夾在中間的難為和辛勞。我想感恩與制度良窳是兩回事。還是以公務員作例子,難道這些領政府薪水的人,就不能對切身相關的制度問題提出建議嗎?我曾在政府機關工作五年,留下很好的工作回憶。也知道面對制度缺陷時,一方面要想辦法彌補,一方面還要為不是自己的過錯去陪不是,兩面受迫的窘況。不過無預警的遲延,真的會失去原本公費支持留學生活的目的。

我感謝公費制度,以及為我們服務的公部門朋友,不過也真的覺得制度上還有值得改進的地方。

《相關貼文》

教育部增設公費支付學雜費上限


1/21/2007

近一月來網頁擷選

這一個月以來,連網頁閱讀和擷選都減少了,沒辦法分類了。不過這段期間摘的內容還蠻有趣的,包括一些法律類的文章。下半部時間上比較早的其中兩篇,是美國最高法院最近大聲疾呼提高聯邦地院法官的薪水,以免法官流失及損失司法獨立,連憲法條文都搬出來了。當然這次也有我喜歡的網路產業競爭與智財動態的文章,例如webs-tv對Yahoo!奇摩購併無名小站的反應,與新一代高解析度的DVD、Amazon的新動向,以及兩則網路音樂下載的新聞。

  • 01/19 23:51, 2007

  • 引述 ─『台灣網路產業正逐步被迫走向「Yahoo奇摩 = 網路代名詞」的局面。Yahoo奇摩不斷宣稱其擁有高達98.27%的網友到達率,並挾此強悍地位,片面影響台灣網路產業的發展與走向,已經形成台灣網路新創者的高度進入障礙,亦間接阻礙台灣網路產業的健全發展與成長。

    又如Yahoo奇摩拍賣、新聞、入口網站、網路廣告、交友、信箱等多項網路服務,Yahoo奇摩都位居近乎市場獨占地位,如果公平會再同意Yahoo奇摩併購台灣最大的部落格網站「無名小站」,等於同意其取得近乎壟斷台灣網路流量的絕對市場地位,將造成整個台灣網路產業的嚴重失衡。』

    註記 ─ Webs-TV主張受影響的市場是portal市場,而不是BSP市場。如此一來,重點會落在Yahoo!在網路廣告市場裡的佔有率。


  • 01/19 13:06, 2007

    引述 ─『As state DNA databases expand, a growing number of "cold cases" are getting solved, but that's leading to a new problem: Local jurisdictions can't keep up with their burgeoning caseloads.

    "One of the problems with these cold-hit cases is that it truly shifts the burden to the defendant," said Bell, who plans to appeal the case. "Prosecutors get blinded by the DNA. DNA is a powerful tool, there is no doubt, but it must be placed in the context of everything else."』

    註記 ─ 本篇報導目前美國各州建立人類DNA資料庫(主要來自已定罪的重刑犯)協助偵查懸案的狀況。


  • 01/18 03:50, 2007

    引述 ─『法院也認為被告Cooper與Google並不同,一是Google的蒐尋功能有很大的合理使用空間,二是Google的蒐尋是普遍性的資料蒐尋,但被告卻是針對非法MP3作鏈結。


    註記 ─ 這個案子被告幾乎是明知這些鏈結是違法的,還把它整理在網站上,有意積極幫助侵權行為發生。論以間接侵權責任,並不冤枉。


  • 01/17 08:40, 2007

    引述 ─『No doubt, Wikipedia's anyone-can-be-an-expert nature means that it, too, can get things wrong. The site also gets its share of pranksters. Recent entries have noted that a popular computer game was written by Mr. T, of television's "The A-Team" (not), and that one of the prime suspects in the assassination of John F. Kennedy was John Seigenthaler, Sr., the founding editorial director of USA Today (beyond not).

    The key to using Wikipedia, say its supporters, is understanding Wikipedia: It's a jumping-off point for research, a place where users get background on a topic, and links to authoritative sources. It is not, on its own, a definitive source. Even Wikipedia's founder, Jimmy "Jimbo" Wales, has advised college students not to use the site for serious research. In comments made to BusinessWeek in September, patent commissioner John Doll said that Wikipedia had been used for background only, and not as a basis for accepting or rejecting applications.』

    註記 ─ 美國專利商標局重新規定Wiki只能作背景參考,不能作為專利核駁的依據。Wiki創始者Jimmy "Jimbo" Wales也如此建議使用者。


  • 01/13 21:43, 2007

    引述 ─『And nobody knows yet which format is likely to prevail and become widespread.

    Blu-ray discs store as much as 50 gigabytes, while HD-DVD discs store as much as 30. In the future, the Blu-ray number might grow to 200, while the HD-DVD number could possibly cap at 45 gigabytes. DVDs typically store 4.7 gigabytes or 8.5 gigabytes.

    The HD-DVD players are more closely tied to the original DVD technology. You can take a new hybrid disc (HD-DVD on one side, DVD on the other) and play it in an old DVD player. You can't do that with Blu-ray. But you can put the older DVDs into a Blu-ray machine. Hence, if you have a library of older DVDs, you can keep them and play them with the new players on either side.

    Do you want HD movies? On bigger sets, yes. On smaller screens, I think regular DVDs look pretty good. I watched HD-DVD movies on a Toshiba Qosmio G-35 AV650 ($2,499) with a 17-inch screen. I also looked at Blu-ray on an upcoming Dell laptop. With the small screen sizes, the picture looks nice but not good enough to be a big deal. The real reason to get a writeable next-generation HD player on a laptop is for easy archiving of your hard-drive data.

    The larger the screen, the more you will appreciate movies in the 1080p format. But it's worth noting that many TVs on the market at reasonable prices display movies only in 720p resolution, which isn't as good.

    Also, the anti-piracy provisions are worth paying attention to. If you're interested in that, do an Internet search on HDCP, or high-bandwidth digital copy protection, to get an explanation of why this prevents you from playing unauthorized discs, among other things.

    For now, there are more than 100 movie discs out for each format. In the long run, HD-DVD faces big problems. It stores less data, and only three of eight major studios have agreed to release movies on it. Blu-ray stores more data, and seven of eight studios support it.

    Blu-ray discs cannot play on older DVD players.』

    註記 ─ 從各方面比較目前剛剛出現、尚未分軒輊的兩種高解析DVD的規格。


  • 01/10 00:28, 2007

    引述 ─『Five law firms made Fortune magazine's list this year of the best 100 employers to work for -- one less than last year.

    Alston & Bird, Arnold & Porter, Nixon Peabody, Perkins Coie and Bingham McCutchen held their ground. But Morrison & Foerster, the only California-based firm to make the 2006 list, dropped off the chart.』

    註記 ─ 這些上榜的公司福利還真好,報導裡略有描述,足以讓我們瞋目結舌。


  • 01/10 00:17, 2007

    引述 ─『The Constitution itself says little about federal judges, except for two provisions: life tenure, and a bar against reduction of their salaries. Both, says Duff, are "pillars of judicial independence," and both are "directly in play" because of the current level of pay for judges.

    Judges have long argued that when Congress does not even give them cost-of-living adjustments -- none was given last year, or in several years during the 1990s -- it is, in effect violating the salary-reduction provision of the Constitution. Real earnings of judges have declined by nearly 25 percent since 1969, Roberts pointed out.

    But the impact of salary on the life-tenure provision of the Constitution is emerging as a strong argument as well, Duff says. Judges are leaving the bench at a higher rate than ever before -- 17 in the past two years alone -- obviously shortening their tenure.

    Beyond that, at a more subtle (though equally ominous) level, Duff expressed concern that the purpose of life tenure might be thwarted in other ways by salary concerns.』

    註記 ─ 美國新任聯邦法院行政局局長談應該調整法官薪水的原因(還引憲法條文),以及目前進展。


  • 01/06 22:20, 2007

    引述 ─『國際唱片業交流基金會(IFPI)德國分會執行長 Zombik 日前表示,二○○七年德國音樂產業將加強取締非法盜錄音樂,預計每月平均取締案件至少一千件。根據資料,僅二○○五年CD片遭複製之經濟損失便達五十億歐元,再加上經網路非法下載之損失亦達十億歐元。近年來,德國音樂產業已逐步採取反擊行動,以防範音樂在網上遭非法盜錄。自二○○四年開始至今,已對二萬起案件提出告訴,其中僅二○○六年一年中便達一萬件。』

    註記 ─ 連一向以守法著稱的德國,都為音樂下載及盗版所苦。嚴格禁止翻錄與下載是否符合人們心中的法感情,不無疑問。


  • 01/03 22:17, 2007

    引述 ─『Issuing an eight-page message devoted exclusively to salaries, Roberts says the 678 full-time U.S. District Court judges, the backbone of the federal judiciary, are paid about half that of deans and senior law professors at top schools.

    In the 1950s, 65 percent of U.S. District Court judges came from the practicing bar and 35 percent came from the public sector. Today the situation is reversed, Roberts said, with 60 percent from the public sector and less than 40 percent from private practice.』

    註記 ─ 美國Chief Justice John Roberts再度呼籲調高聯邦地院法官薪水。


  • 01/03 04:02, 2007

    引述 ─『是的,他打算分租亞馬遜十二年來建設完成的網路倉儲技術與資料庫,叫做亞馬遜網路服務(Amazon Web Services, AWS)。亞馬遜早在二○○二年七月就推出網路服務,當時貝索斯打算讓亞馬遜不只賣書,而是當電子零售業的平台。他推出亞馬遜電子商務服務(Amazon E-commerce Service),讓零售商可以把自己的商品放在亞馬遜商店中,儲存產品價格、顧客評等資料,進行後台管理。該服務是免費的,亞馬遜網路書店從此蛻變成亞馬遜百貨公司。後來陸續推出簡單倉儲服務(Simple Storage Service, S3)以及土耳其機器人(Mechanical Turk)。』

    註記 ─ 報導Amazon的新動向,並且回顧成立以來的不同發展階段



1/17/2007

美律師補習班BarBri連續涉訟(一):反托拉斯

在美國唸過法律的人,對BarBri應該都不陌生。它在美國的律師考試準備(補習)市場一支獨秀,佔有率達到80-90%。當然它還是有競爭者存在,例如PMBRStudy Group,但是似乎無法構成有威脅性的競爭。然而,BarBri目前似乎流年不利,連續遭到消費者--法律學院畢業生,在法院提起民事訴訟,控告違反反托拉斯法(antitrust law,相當於我國公平交易法第19條以前禁止限制競爭行為部分),身陷危機風暴之中。

BarBri目前涉及兩個反托拉斯訴訟,一是紐約市的Park v. Thomson Corp.,一是LA的Rodriguez, et. al v. West Publishing Corp., d/b/a BAR/BRI, and Kaplan, Inc.,都是由消費者向當地的聯邦地方法院起訴。前者告的是搭售,後者則主要涉及聯合行為。

先看紐約的Park案。本案原告主張BarBri只提供包括單州與多州測驗兩部份的課程,不提供分開的補習課程,乃是利用它在單州測驗獨一無二補習提供者的地位,妨礙其他競爭者在多州測驗部分的競爭,提高它在這部分的佔有率。

美國是由各州自行舉辦律師考試,原本全都各自命題。但是近年來全國律師考試會議National Conference of Bar Examiners, NCBE)對於共通性高的法律大科,包括契約、侵權、憲法、證據法、刑法、不動產等六科,提供一項各州通用的多州測驗(Multi-State Bar Exam., MBE)。各州可以決定在這些科目,是否採取這項多州測驗。

BarBri主張多州測驗與單州測驗的準備課程是不可分開的部分,整個課程是功能上整合的單一產品。同時也主張,目前市場上僅就其中一部分提供服務的產品,只是用來輔助同時提供兩部分服務產品的補充性產品,並不構成個別獨立的市場。法院日前就這兩個爭點作成即決判決(summary judgment,不經過陪審團的判決),認定單州與多州測驗準備是分開的產品,構成不同的市場。事實上,許多競爭者目前只提供多州測驗或單州測驗的準備服務,就是十分有力的證據。

法官同時也認定,依照目前原告舉出的證據,有關構成違法搭售剩下的兩項爭點構成真正的事實爭點(genuine issue of facts),必須交給陪審團決定。這兩項爭點是透過搭售行為,強迫消費者購買其多州測驗部分,以及其行為不當影響市場競爭。在BarBri在單州測驗市場擁有獨占地位,與不允許分開購買的背景下,這兩點其實很容易構成。不過法官同時在判決中指出,只要BarBri可以證明將多州與單州部分分開,會影響其功能,仍然可能不構成違法。這可以用以證明BarBri是以整合產品較優越的效能吸引消費者,反駁對其「強迫」消費者購買可分部分的指控。

LA的Rodriguez案,包含多項違反反托拉斯法的指控。原告主要主張BarBri與LSAT(法律學院入學標準測驗)補習服務的獨大業者Kaplan,從1997年起協議瓜分市場,互相承諾不進入對方目前獨占的市場與之競爭。原告估計這個協議導致BarBri的消費者,每人多被賺走美金1000元。其實律師補習市場這麼大,為什麼沒有強有力的大型業者進來競爭,是件奇怪的事。與可能進入市場的潛在有力競爭者,協議井水不犯河水,是非常可能的原因。Kaplan請的是全美最大律師事務所之一的Jones Day,台灣設有分所,取名眾達,就看他們能不能保住這家公司沒事。Kaplan最近開始和PMBR合作,說不定也是受這個案件的影響。

(待續)

《相關貼文》

BarBri連續涉訟(二):Class Action集體訴訟


BarBri連續涉訟(二):Class Action集體訴訟

BarBri被告的這兩個反托拉斯案,另一個有趣的面向是集體訴訟(class action)。這個制度源自美國,台灣目前還沒有引進。如果法官准許集體訴訟,所有因被告同樣行為而受害之人,都自然成為原告。他們會收到通知,可以選擇退出。這些加進來的原告不用出庭,不用請律師。原本的原告和原告律師會處理這件訴訟。不過判決結果會拘束所有的原告,他們可能無法另外就被告同一行為自行提起訴訟。

這兩個案件的原告都申請提起集體訴訟,LA的Rodriguez案獲准,紐約的Park案則否。結果是前者可能包括1997年8月以來的所有BarBri的使用者,總數三十萬人。每個原告都會收到書面通知,原告也設了一個網站,對新加入的原告說明本案案情進展,以及加入集體訴訟的意義為何。

一個有趣的問題是,原本的原告何以會提起這兩個案子。這是標準的小蝦米對抗大鯨魚的案子,原告受害不深,絕大多數已經成為律師,不缺這個錢。對手是難對付的大公司,涉案行為又不蠻橫,只是產品貴一些,不容易引起原告的反感。尤其反托拉斯訴訟常常涉及經濟分析、專家證人,花錢又曠日費時。這些全都讓原告不想提起訴訟。

我的猜想,關鍵在原告律師身上。如果原告律師發現這個案件有可能大賺一票,只是沒有人願意請律師打這場官司,他們可能把這個案子當作一個投資標的來經營。在律師費方面,他們可以完全採取高比例的後謝(contingent fee),先自行負擔所有的成本。如果打輸了,一文不取,當作投資失敗。如果打贏了,就大賺一票。

這種收費方式,在Julia Roberts拿到金像獎的永不妥協(Erin Brockovich)一片中,曾經出現過。在專利領域一些以獲利為目標的侵害訴訟案件,也確實有律師以索取賠償額45%作為後謝的方式收費。事實上,依照本校(IU-Bloomington)的Bill Henderson教授的研究,集體訴訟與審判庭律師(trial attorney),往往比按照工作時數收費的律師賺得更多,甚至高過不少著名大型事務所的合夥律師。

P.S. 依照新聞報導,LA的Rodriguez案談出具體和解方案之後,跳出來反對的原告中,有一位是前BarBri負責人。原來原告群裡,也不都是小螞蟻。

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美國律師補習班BarBri連續涉訟(一):反托拉斯



YouTube會因侵害著作權而關門大吉嗎?《1/17補充》

本文去年11月13日發表於聯合新聞網數位文化誌,略作文字修改後全文貼在這裡。許多人不看好Google購併YouTube,理由是YouTube終會因為網站上有太多侵害著作權的錄影帶而被告倒。其實YouTube與Napster或Grokster的情況並不相同,後兩案的判決也沒有完全抺煞其合法存在空間。YouTube會不會倒,還是要從美國著作權法與法院相關判決來作分析。

Google在Nasdaq的股價,自從該公司宣布購併消息到11月8日之間,大約上漲了15%。華爾街對於這件購併案,似乎並不是那麼悲觀。

不過YouTube最近的情況不太好。不只侵權影帶數量大,導致NBC Universal聘了三個人,專門在YouTube上找侵害自家著作權的影帶,通知YouTube把它拿掉。同時熱門侵權影帶就算清除了,還會有人連續不斷po上去。前陣子在巴西就發生這樣的事情,導致巴西乾脆把YouTube的domain擋掉。張元毓在blog談到這些事件時,維持一貫不看好YouTube的論調。當然這些事情,絕對會升高YouTube陷入法律風暴的風險。不過如果反面思考,要不是告YouTube不容易贏,NBC Universal為什麼要自己花錢,請人幫YouTube作侵權影帶檢查工作?


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Google 10月9日宣布,將以16.5億美元股票買下當紅的線上影片分享網站YouTube。YouTube成立一年多以來成長極為迅速,目前單日線上影片數量已經達到1億支,每天還繼續新增6.5萬支影片。每月造訪人次也高達2000萬人。 不過這項購併的消息公布之後,許多人卻不看好這項交易。主要原因是該網站成立以來,一直不斷面對著作權侵害的指控。YoutTube使用者不時會上傳未經著作權人同意的錄影片段,使人擔心最後是否會像Napster一樣,難逃破產關門的命運。知名網路產業投資人Mark Cuban,甚至表示只有「白癡」才會收購這家公司。

這種負面看法有點太過直觀與悲觀。YouTube與Napster或Grokster的情況並不相同。美國法院對於後兩者的判決,也沒有完全抺煞其合法存在的空間。這項交易到底值不值得,還是要先從美國著作權法與法院相關判決來分析。

首先,YouTube與Napster、Grokster不同的地方在於,它不是採取P2P架構,而是傳統的host-client架構。P2P架構雖然可以分成幾種不同模式,不過基本上其檔案傳輸發生在用戶的電腦之間,網站與P2P分享軟體只發揮中介的功能。所以在P2P的案件裡,著作權直接侵害行為發生在用戶與用戶之間。不論Napster或是Grokster,其所負的都是間接責任,也就是幫助或是教唆他人侵害著作權的責任。

YouTube的玩法不太一樣。使用者把有趣的影帶上傳到YouTube,想看的人再從自己的電腦上網播放。由於網路播放涉及到著作物的重製與公開傳輸。在美國除這兩項以外(美國把公開傳輸包含在public performance中),還可能構成公開散布行為(public distribution)。由於YouTube是影帶傳輸必經的一站,其本身就參與重製與傳輸行為。因此它涉及的就不只是間接責任,而是直接侵權責任。在這方面,YouTube比較類似儲存了一堆上傳音樂的網站,例如美國早期的MP3.com。

不過問題的關鍵,出在一項美國有而台灣還沒採取的制度:網路服務免責規定(ISP safe harbor)。這項制度見於美國著作權法第512條(17 U.S.C. §512),原則上為四種網路服務有條件地提供免責空間:短暫儲存的訊息傳輸、系統備份、資料代管、與資訊定位工具(如搜尋引擎)。YouTube在定義上符合資料代管,不過要免除侵權責任,必須符合以下的條件:1.侵權影帶是因為依用戶指示上傳,才會儲存在伺服器上;2.對於侵權行為或其明顯存在的週邊事實並不知情,而且獲知之後迅速移除影帶;3.如果有能力控制侵權行為,其必須未因為侵權而直接獲得經濟利益;4.有人主張影帶侵權時,依規定迅速移除影帶並且通知用戶;5.對於一再侵權的用戶終止其使用權;6.支援標準的著作權保護科技措施。

不少人認為這項規定不足以保護YouTube,我看倒是未必。有關YouTube是否知悉侵權行為,並不是看其整體上知不知道有這回事存在,而是必須知道哪支影帶侵害著作權。由於上傳影帶實在太多,是否侵權又不易以電腦程式自動判定,法院可能會認定YouTube既不知道,也沒有能力控制侵權活動。在Napster案中,唱片公司最後自行從Napster網站上找出他們擁有著作權的歌曲,列表交給Napster,至此才證明Napster知道且有能力控制侵權行為。

目前YouTube對於侵權檢舉反應非常快,10月20日才應23家日本電視與娛樂公司的要求,刪除了近三萬支影帶。有使用者沒在接獲通知數小時內移除影帶,就遭到取銷帳號的嚴厲對待。曾經上傳的影帶也都因此而化為烏有。不過值得觀察的是,YouTube上面的侵權錄影帶確實不在少數。該公司被Google收購之後,是否能夠依照前述網路服務免責規定,有效地加以移除,將會是一項無可避免的挑戰。

當然是否有能力控制侵權行為這點,會隨著技術進步而有所改變。但只要YouTube無意利用侵權行為獲利,就可以引進新技術來防堵侵權。目前YouTube已經同意應用某種語音簽名技術,來分辨部分受到著作權保護的檔案。如果它確實能夠有效率地移除被檢舉的侵權影帶,並且建立快速通報機制,不僅可以運用上述免責規定來自保,同時也可以降低著作權人提告的動機。

前述網路服務免責規定,涵蓋所有因儲存影帶所生的侵權責任,應該不會再有間接侵權責任存在。就算還是有,依照聯邦最高法院的Grokster案判決,只要YouTube不曾主動以分享侵權影帶來吸引使用者,就其內容合法率應遠較Grokster為高來看,應該也不致重蹈Napster的覆轍,在訴訟期間就被法院要求暫時停止營業,因而導致破產關門的結局。

然而,就算YouTube可以持續經營,這項交易是否成功,還有一個商業上的核心問題值得考慮。正如Mark Cuban所質疑的,如果有效地去除侵害著作權的錄影帶,光靠剩下的用戶自拍與著作權人不追究的錄影帶,是否還能為YouTube帶來這麼大的商業價值呢?

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