全球化、企業與人權保護：OECD Guidelines和Ruggie Report

        二次大戰結束後國際貿易與境外投資的擴張，造成企業跨國經營的幅度與規模都大幅提升。在企業經營活動跨國化之後，國際社會也開始重視私人企業在當今世界可以共同接受的合理行為標準。經濟合作暨發展組織（ Organisation for Economic Co-operation and Development, OECD）在1976年提出了跨國企業行為準則（OECD Guidelines for Multinational Enterprises，下稱OECD Guidelines），是目前國際間唯一由不同國家共同通過，涵蓋企業經營各個層面的行為規範。這項行為準則至今已經有34個OECD會員國以及9個非會員國採納，性質上乃是這些國家對於在其國內登記成立或是實際經營的企業所提出的行為建議與自願性規範。採納的國家會指定主管單位（在OECD Guidelines中稱為National Contact Point, NCP）負責注意國內企業經營是否遵行這套行為準則，並且接受企業行為違反本準則的陳情與調解，以促使企業實際實踐這套不具強制力的行為規範。

        隨著全球化時代的到來、企業力量持續擴張以及國際人權保護受到重視，本世紀以來私人企業在人權保護上所應該扮演的角色也受到廣泛討論。哈佛大學甘迺迪學院的John Ruggie教授在2005年受任為聯合國祕書長對本議題的特別代表，並且在2008年就此提出報告，主張建立以保護（protect）、尊重（respect）與救濟（remedy）三大支柱為主的規範架構，並且在2009年報告中進一步討論其可能的實踐方式。此一架構的三大支柱，分別是各國政府對於人權的保護義務、企業應該尊重個人人權以及人權侵害救濟途徑的建立。OECD為了回應以上這些全球化所帶來的轉變，在2011年特別修正該行為準則，並且新增人權一章，作為OECD成立50週年的祝賀獻禮。

        在這新的一章，OECD Guidelines首先規定企業就其營運行為應當尊重個人人權，並且注意謹慎防免（conduct due diligence）對於人權可能造成的負面衝擊。此外，企業對於與其事業經營相關的負面人權衝擊，不論是否由其本身所造成，也應該設法加以防免或減緩其侵害程度。本準則要求私人企業應該支持合理的供應鏈管理方式，鼓勵上下游的往來廠商採取負責任的作法以保障人權。不過縱使如此，前述對於企業尊重人權責任的要求與誡命，在原文用語上都是使用”should”，嚴格而言並不具有強制性，究其根底只是鼓勵採取的建議性作法。


        事實上，OECD Guidelines至今面臨的最大問題一直在於可執行性。本行為準則並未要求各國主管單位對於企業違反本準則的陳情必須作成正式答覆，也未要求對於調解不成的陳情案件必須做成正式決定。是以如何加強OECD對於各採納國家主管單位的監督，或是強化內國主管單位對於陳情案件的處理程序，使之更為正式化、法律化，將是跨國企業國際行為規範未來最重要的挑戰之一。

        除此之外，對於國內企業的境外行為如何加以規範，目前法律上也遭逢不少障礙有待克服。對於成立於海外、具有獨立法人格的子公司，即使本國公司持股百分之百，除非其大小行為均為本國公司控制，完全喪失獨立性而淪為其化身（agent），否則在法律上仍難直接要求本國母公司直接為海外子公司之行為負責。對於所有產出僅供應單一公司的供貨商，或是業務外包到海外的承包商營運行為，就本國母公司而言也都有相同的法律規範障礙存在。然而這些相關連的海外公司所座落的地主國若是開發中國家，在資金、技術與就業機會的國際競爭，以及本身政府管制能力不足的雙重夾擊之下，往往無法也無力規制這些大型跨國企業在該國境內損及人權的經營行為。

        尤其目前國際間多達2500個以上的雙邊投資保障協定，造成在投資進行或是其後營運過程中，地主國新增的人權保障或是其他經社管制措施，往往與該國對他國承擔的投資保障義務形成衝突。而目前投資保障協定的爭端解決程序設計，容許投資人對於違反義務的地主國有權直接提交強制仲裁者，也越來越普遍，明顯提升當今投資保障義務的可執行性，更限制了地主國管制跨國企業在該國損及人權行為的行動空間。開發中國家這些規範上的事實困難，強化了跨國企業的母國政府出面規制其海外侵害人權行為的需要性。如何跨越以上多層次的法律規範障礙，就成為國際社會對於跨國企業行為規範另一項亟待克服的難題。

三大乳品業者又中槍

乳品零售價格調漲聯合行為，總共罰3000萬新台幣。這已經是國內味全、統一、光泉三大乳品業者，第二次一起調漲建議零售鮮乳價格，而遭到公平會重罰。前一次是在2007年，公平會以未避免同時漲價為由，總計罰了三家業者1150萬元。但是雖然同時漲價，公平會沒有就三家業者有沒有透過媒體報導傳遞訊息，再透過同步要求下游零售商調漲來彼此回應，形成聯合行為的合意（意思聯絡），以及味全並非採用月結制，何以和其他同業一起調漲，沒有仔細調查論析，掌握相關證據，不敢用聯合行為處理（詳見再處分時林益裕委員不同意見書）；反而平白生出在公平會一再宣導下，寡占市場的同業有避免同時調漲危險的義務，轉用公平法第24條處罰之。

這次雖然正本清源，轉回使用聯合行為規定加以處罰，但是仔細看公平會的新聞稿，這次用以裁罰的證據，真的是不多啊！就算沒有查到這些乳品業者之間聯合行為合意（意思聯絡）的內容，至少也要查到彼此之間在價格調漲之前，有就零售價格進行碰頭洽談的意思聯絡行為存在吧!?否則合意這個要件，可以被間接的情況證據推論的部分，也太多了吧！

而且以本案的情形，真的是如果沒有聯合行為約定存在，就不可能在市場上出現，而可以進而用十分有限的情況證據，反推其存在的嗎？比如說，不可能是龍頭廠商調漲，其他廠商跟進嗎？如果實際上本案是三家乳品業者當中有一家先漲，其他兩家跟進，那麼這個案子加上之前的台塑中油也是上千萬的聯合行為處分案，只能說在台灣，寡占市場無聯合行為自然出現的價格領導，至少在民生用品方面，實際上已經正式變成違法聯合行為之一了！產業經濟學家們，可以接受這種發展嗎？

我們必須要冷靜思考的是，同業競爭廠商之間，在法律上有積極彼此競爭的義務嗎？不競爭或是消極競爭的同業，是不是事實上在所多有呢？不競爭，只要沒有被市場淘汰，真的就應該認定為違法而加以處罰嗎？這是維護市場功能，還是取代市場運作？公平法又有哪一條如此規定呢？翻遍整部公平法，是不是只有進行聯合行為的同業，才構成違法？如果是這樣，聯合行為倒底存不存在，不是正應該需要積極蒐證加以證明的關鍵所在嗎？怎麼可以透過一些簡單的情況證據與推論，就推導出聯合行為是存在的？

再說業者漲價，一定是反應成本嗎？價格是市場決定的，能夠賣得高，是本領，也是藝術，和成本一定有絕對的關係嗎？而且除了生乳收購成本之外，有沒有之前沒有機會反映，藉由這次機會一起反映的成本呢？還是像這次再度重罰的乳品案件，只要單純咬住一致且明顯高於成本增長的售價調漲幅度，就足以證明這麼嚴重的聯合行為了嗎？

希望在公平會正式作成的處分書中，對於這些疑點都有充分的證據，可以滌除其可能性。這個案子目前看起來是「有嫌疑」，但是是否有足夠的證據，以它脫離「可疑」的地步，進展到可以處罰，尤是是可以重罰的地步，真的是要有一分證據，說一分話。尤其是透過讓證據說話，把調漲幅度一致可能存在的非聯合行為可能性，都有憑有據的排除掉，才會是一個足以有力支持的聯合行為認定。

在國際間對於有害競爭與經濟效率的聯合行為（通稱為「核心卡特爾」（hard-core cartel）），加強刑事訴追之下，我國目前也在討論是否要把先行政後司法原則拿掉，讓這類聯合行為直接面對刑事制裁。但是其前提，當然是聯合行為的證據調查與分析，都必須更為嚴謹，否則在本案所呈現這種案件辦理狀況下，回復直接刑事制裁真的是可行的嗎？還是我們又會看到一堆硬凹無罪的判決？

PS：公平會的處分書已經公布了，理由比新聞稿充實得多，但是對我而言，仍然是聯合行為與無聯合行為可能性各半的狀況。至於何以如此，以及就算如此， 為什麼不該以聯合行為加以處罰，就得要單獨寫一篇文章來分析說明了。

跨校申請SJD/JSD

今天的專題討論課程，請到又寧回來分享申請美國法學院的經驗談，又勾起我留學的一些回憶。

在講到申請SJD的時候，又寧提到因為學校老師對於本校LLM有直接接觸的經驗，瞭解較為清楚，因此美國法學院的SJD/JSD入學申請，收的幾乎都是本校畢業的LLM。她問到是不是其他學校畢業的LLM，也可以向我的母校Indiana-Bloomington（IUB）申請到SJD入學許可。我當場回答的是，母校仍然有偏好本校LLM的情形。

回來之後一想，那幾年IUB收的SJD學生，來自外校的確實很少。我和一位學妹，不只都是在他校取得LLM，而且正好都是Yvonne Cripps老師指導，其他老師收外校LLM的情形，就更少見了。或許是Cripps老師每學年在IUB只教第二學期，就算是本校LLM同學，第一學期也無緣接觸，所以沒有比較熟悉的本校同學的緣故。不過Cripps老師對於學生非常鼓勵且熱心指導，或許也是她不在意是否先前和指導學生已經有過接觸的原因之一。

如果真要說比較願意收外校LLM的學校，首推應該是Wisconsin-Madison。不過該校會要求外校申請人和本校LLM一樣，再唸一個要寫論文的碩士作為緩衝，減少收錯學生的風險。另外，Illinois-Urbana/Champaign (UIUC)先前也連續幾年有外校LLM成功申請到JSD入學許可。

又寧又講到在唸LLM時，要多去找老師討論申請SJD的題目和proposal，才能找到老師指導，得以成功申請到SJD的入門票。嗯，我就是這個環節沒有成功，才沒能留在Georgetown唸SJD。那時指導我寫報告，和我討論SJD proposal題目，還幫我寫推薦信的老師，到頭來原來沒有意願指導外國學生！真是不知道該說什麼好……雖然留學那幾年，一直有不太順利的感覺，包括我SJD proposal所寫的題目，也有其他學校的著名老師賞識，但是終究也沒能進去……不過過程中這種種的不順利，也正好突顯了SJD/JSD的申請，不確定性真的是相當地高，不是人夠優秀，就可以申請得到的。

聯合行為應改採事後追懲制

本文原刊載於科技法律領航電子報第17期，是我對於聯合行為規定較為根本性的看法，茲轉貼如下：

公平會檢討修正公平交易法，迄今已有五年以上的時間，前後跨越三屆委員，在歷次草案中曾經擬議修正之點遍布整部公平交易法，幾乎涵蓋所有在立法上值得加以檢討反省的修法議題。然而公平法與國際間競爭法規範現況相去最遠，也最值得考慮調整的現制規定之一，就是對於聯合行為採取事前許可制。此一制度至今卻尚未見公平會在修法草案之中擬議加以調整。事實上，無論從行為性質或是國際趨勢而言，我國對於聯合行為規範方式早就應該從事先許可制，易弦更張改採事後追懲制。

就其整體而言，聯合行為未必會對市場競爭、經濟效率及消費者福祉產生不利影響，全面性將之視為洪水猛獸，以許可制事先加以提防檢視，實在無此必要。有許多可以克服市場不完美的同業合作行為，諸如共同研發、專業分工、制定技術標準等，無論從經濟效率或是消費者福祉的角度來看，不僅不應該加以防堵，同時政府更應該主動積極努力加以促成。目前世界主要國家中，不僅少有對於聯合行為要求事先須經許可者，同時各國更透過明確建構適用合理原則之行為類型、設立豁免條款（safe harbor，又稱安全港）、提供事前非正式檢視程序（business review letter, comfort letter）等諸多方式，為前述有益於消費者福祉的聯合行為，積極去除業者心中可能觸法的疑慮與風險。假若公平會此次修法，對於聯合行為仍然維持全數須經事前許可，以及提出申請後原則禁止、例外予以許可的立法架構，則將與前述國際間將核心卡特爾（hard-core cartel）與其他可能有益於消費者之聯合行為明確分流處理，嚴厲查緝前者而對後者鼓勵促成的基本規範方向背道而馳。

若對國內有關聯合行為的執法實務多作觀察，可以發現在前述許可制不能符合聯合行為性質的先天障礙之下，為了迴避產業界與經濟主管機關對於聯合行為規定的攻擊、架空與挑戰，公平會事實上對於聯合行為，長久以來均採取「低度執法」策略。對於未經報備即開始經營的多層次傳銷組織，公平會均以「偷跑」為由處以罰鍰，從未手軟。但是對於單純未經許可即達成合意之「偷跑」聯合行為，公平會卻幾乎從來不曾加以查處。在公平會曾經查處的聯合行為案件中，也以同業公會決議佔大多數。按此類案件乃是聯合行為中最為傳統、直接而少有掩飾的類型，從公平會成立以來一直是宣導防範的重點。社會大眾對其違法性的接受與理解程度也都較高。由於直接處罰對象是同業公會，而非個別事業本身，所可能面臨的業者反彈也較小。至於其他類型的同業聯合行為，公平會雖然陸續也有處分案件，但是整體而言在數量及比例上均不甚多。此種執法策略雖然彌補了法條本身過度管制的先天缺陷，但是卻也真實反映出現行聯合行為規範架構的確脫離經濟運作現實。

此外宥於目前法條結構，公平會對於實際加以查處的聯合行為案件，其理由論述僅須及於「符合聯合行為定義，且未經事先申請」，即為已足，可以動鍘開罰。然而此等論述全未呈現系爭聯合行為對於市場競爭及消費者福祉究竟產生何等損害，帶有濃厚的當然違法色彩。在聯合行為未必為惡的基本性質之下，此種未予詳細分析系爭行為利弊得失的理由構成，不僅不足以為懲處聯合行為提供應有的正當性基礎，同時更不足以支持經常伴隨而來的高額行政罰鍰。

這種傾向當然違法方便法門的執法實況，更大幅抑制了我國學說與實務界對於聯合行為實體違法性與判斷準則的深入討論。對於如何分辨有益與有害的聯合行為，包括當然違法與合理原則適用界限如何掌握？哪些類型應該適用合理原則？合理原則究竟應該如何操作，方能兼顧執法品質與效率？是否應該設計豁免條款（安全港），以提高合理原則之適用明確性？上述種種有關聯合行為管制規範之重要問題，在我國由於全面實施許可制的法律屏蔽，以及實務上申請聯合行為許可案件不多，需要深入分析現行第14條但書規定的邊界案件相形之下更為稀少的情況下，似乎都沒有討論必要，主管機關也少有制定處理原則等相關作為。其結果更加深了聯合行為在我國普遍籠罩違法性面紗的負面印象，導致有益與有害的聯合行為更無法清楚分辨。

事實上，在全面採取許可制之下，許多立意良善的同業合作都必須面臨是否違法的不確定性，以及委請律師向公平會提出申請，在時間、人力與金錢方面所必須付出的法律遵循成本。這些對於有益消費者的聯合行為而言，都是不必要的額外負擔，反而產生抑制其出現的負面效果。另一方面，在公平會低度執法之下，相信有不少聯合行為抱持著「只能做不能說」的原則，直接轉入地下。這些願意承擔違法重罰風險的聯合行為，其中多數相信應屬可以從消費者手中榨取暴利的有害聯合行為。與其在現況下任由其繼續存在，何不就聯合行為全面改採事後追懲制，將有益與有害聯合行為明確加以分流，省下審查申請許可案件的精力，將有限的執法能量全數集中在打擊核心卡特爾之上，以全面改善聯合行為之規範現況？

綠世界生態農場很不錯

新竹北埔的綠世界生態農場非常棒！

鳥類區是直接把一個坡面架起高大鐵網罩起來，在裡面養了上百種鮮艷奇特的鳥類、雉雞等。遊客推開三扇鐵紗門，直接走進超大鳥籠裡的坡地樹林裡看鳥。結果是整個過程中，不時會有漂亮的鳥兒從你身邊飛過、走過！裡面有許多只在鳥類圖片看過的珍奇異禽，就在眼前飛翔或走跳，例如皇冠鴿（頭有冠、色黑，但展翅飛翔時，方知其翅為鮮紅色）、巨嘴鳥、金紅彩色的雉雞等等。

蝴蝶區也是一樣，用高大鐵網覆蓋了一個緩坡，種了各種蜜源植物，裡面蝴蝶超多！

水生植物區則有許多瀕臨絕種的水生草類，種類非常豐富。另外還有大隻鵜鴣、天鵝棲息的天然湖、會表演的金剛鸚鵡區、熱帶雨林植物區等，是個天然而豐富的生物園區。整個園區植裁與造景做得很好，運用巧思設計出美感與特色，完全不輸國外類似景點，比很多動物園都還要好。

特約廠商如交大，門票半價優待。交通方面，可以走北二高、東西向快速道路接台三線，很方便，是新竹又近又好的去處。

超偶５值得一誌的演出

超偶５結束了。相對於超級星光大道每季比到後期，選手們都一副疲累的模樣，超偶的選手卻往往到後面越拼越有勁。這其實也印證了，在成長的道路上，鼓勵往往是比嚴厲地從頭到尾說真話，要來得有用得多！超偶的評審風格，雖然不像星光永遠中肯、真實、一針見血，但是選手卻長成為在舞台上比較有活力、比較愉快、比較能表能自己的明星。

超偶最值得一記的選手，當然是艾怡良、洪佩瑜和吳海文三位。後面二位可以從下一篇的「超級偶像」新曲試唱裡看出來。至於艾怡良，真的是台灣非常難得一見，可以真正表現出黑人藍調的盡情揮灑與自然律動！如果仔細看，她在台上是很放鬆，但是在背後支持她放鬆的，是事前練習非常非常多而紮實。她的音色可以輕鬆唱就很亮，又有厚度可以再加，有力度可以再飆上去，但是不隨便加，經常留有空間彈性來表現歌曲的起伏，真的是非常不錯。下面這一首可以說是她表現最好的一首：



至於再下面這一段，是隨機聽到的。現在用古典音樂素養來ＰＫ或比賽的不少，但是像這樣兼具厚實、清亮、穩定，又可以飆高的嗓音，還加上活潑有表情的唱法，不會落於單調，真是不可多得！

超級偶像一曲多唱

五月天阿信和阿璞寫的這首「超級偶像」，吳海文和洪佩瑜都唱得很特別，不落俗套。同曲兩唱，吳海文唱出英雄人物的孤獨、堅持與傲氣。洪佩瑜卻非常美地表現出辛苦奮鬥的人們，在午夜低迴時，內心想望向理想前進，獲得突破，贏得理解與肯定的誠摯感受。



原本五月天的Rocker飆歌風格，大概比較像下面這一段裡面，杜牧唱的盡情揮灑版本：



一首歌多種截然不同的詮釋版本，實在非常有趣，尤其是這麼一首有意義，旋律又振奮動人的歌曲。有人說底下艾怡良的版本唱得有點不經心，我倒不覺得。她的準備可能相對於那次主要比賽的歌曲有點不夠，但是概念與感覺是很清楚的。大氣、坦然、愉快、真摯，還是不錯的詮釋！

錯誤的效率觀，還是缺乏效率觀？

政大專長於勞動法的林佳和教授，3.11寫了一篇澄社評論：過勞死共和國，裡面提到台灣目前扭曲的效率觀：

「所有的經濟成就，沒有帶來台灣人生活品質的真正改善，人性的自由與解放，社會與家庭生活的向上提升，只是加深勞動的桎梏，壓力的陰暗，以及許多有著緊密關聯的社會與家庭問題。」
「整個社會也似乎沒有意識到，或許，錯誤的效率觀才是真正的問題所在。效率為何？成長率、獲利、股價、進出口、訂單，簡單的說：數字？！財富為何？卡夫卡說，只擁有一條老狗的人覺得富足，有著千萬財富的人卻也可能喊窮。」

固然，效率當中沒有把生活的犧牲加進去，老是「以鄰為壑」、「以勞工為壑」，是一個嚴重的問題。
但是我更常覺得，台灣的「沒有效率觀」，是一個更嚴重的問題。

我不知道產業界是不是也是如此，但是放眼所有公家機關與學校的人事室與會計室，所有的心力都花在細瑣表面的文書作業上。過於繁瑣的防弊規定，因為不切實際，根本無法貫徹執行。結果一堆人忙到加班疲累不已的結果，只是做出一堆表面符合規定的文件報表而已，相較於實際可以促進的效能，這個效率實在不知道要如何算起。在人事凍結之下，唯一可能的好處：增加就業，可能也無法發揮了：(

事實上，我們的思考裡，充滿了不效率：XX事情做一下，不會太困難，雖然手續有點麻煩，花點時間處理一下就好。但是這些事情實際上可以達成的效能如何？值不值得花這些時間去克服手續上的麻煩，卻似乎完全沒有納入考量。結果呢，辦好一件不大的事情，也需要和這個單位那個機構通個電話打個招呼溝通一下。花一筆不大的錢，也需要拿這種單據出那種證明，填寫一堆表單文件，麻煩一堆人簽名核章（相信我，越多人核章就越少人有時間仔細看），還得要請專人負責充分瞭解報帳的各項細節規定，以及確保各項表單都按規定整備完成。在這上面所花出去的時間精力與薪水，相較於實際可以達成的效能，倒底值不值得，以及有沒有需要手續減量、規定減量，或是以電腦程式自動處理以降低成本，卻全都無人聞問。這倒底是怎麼樣的「效率觀」呢？還是根本就缺乏效率觀念呢？

簡單講，只是一味使用加法思惟，把各種規定、手續、機制一路往上加，而不適度運用減法思惟，淘汰沒有實際功用的手續、機制，或是進行減量、再造、效率化的結果，乃是導致大家寶貴的時間，大量消耗在不能實際增加產出的「務虛」之上，而無法集中最大可運用的資源，致力於創新、品質、速度、精緻化等「務實」層面上。

這個往下旋轉的漩渦，究竟伊於胡底？是不是要等到整個系統幾近超載無法負荷之時，才能夠懸崖勒馬略作改造呢？我希望不是。

華航、長榮「假降價」，值3200萬元嗎？

華航、長榮兩家航空公司，因為「假降價」而總共被公平會處罰3200萬元，新聞報導見此。如果看公平會的新聞稿，可以發現重點是在處罰航空公司控制旅行社代銷價格，除了降低代銷退佣之外，航空公司去電關切未照票面價格銷售的旅行社等動作，也扮演重要角色。在假降價部分，公平會沒有用21條而用24條，可能認為「假降價」還是未必能夠完全成立，因此改以「未揭露增加高價座位比例」作為處分重點。不過總括而言，整個行為非難性是不是這麼高，我有點懷疑。代銷退佣是價格決定的一環，減少退佣有類似於調漲價格的效果，公平法可以介入的空間有限。機票這種高價產品，是不是詢問到的價格本身才對交易決定比較有影響力，廣告相對而言影響不是那麼大，也值得思考。如果價格高、降不下來是因為班機不夠的結構性因素，那麼個別航空公司做了什麼，對於市場競爭真的會有重要影響嗎？