YouTube上面最受歡迎的影帶，不論是今天大聯盟最佳好球、爆笑的電視畫面、令人難望的演出鏡頭等等，經常是受到著作權保護的。著作權人一再促請YouTube與花大錢買下它的Google，有效過濾未經授權的影帶，但是這兩家公司以往都以技術困難推辭。
10月間YouTube終於回應著作權人要求，宣布將運用新發展的辨視技術YouTube Video Identification，過濾其分享平台上面多到不行的未經授權影帶。相關新聞報導可見此。國內著作權法專家，目前也在交大科法所攻讀博士的章忠信先生，在他的「著作權筆記」網站上，就此事件特別寫了一篇短評，十分精闢，非常值得一讀。
YouTube所採用的是Audible Magic公司所發展出來的技術。美國大型網路社群網站MySpace也採用該公司的技術。簡單來說，為了要過濾、擋下未經授權的錄影帶，著作權人必須把主張受到侵害的原版錄影帶，上傳到YouTube平台上的資料庫，以供比對。依照YouTube的設計，著作權人可以選擇把使用者上傳的未經授權影帶從YouTube上下架，或是選擇在這些影帶旁邊加上自已的廣告，或是以其他方式，為本身的原版影帶作宣傳。
YouTube此種作法不僅正面回應著作權人的要求，洗刷蓄意藉由YouTube會員上傳的侵權影帶賺取非法收入的污名。同時也試圖在著作權人與上傳影帶的使用者之間，找出一條共生的道路，以避免侵權影帶過高的下架比率，明顯減少YouTube的上傳與點閱覽流量。看來Google以全美最受歡迎的工作環境優厚對待員工，所激發出來的創意，還真不是蓋的！
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10/19/2007
7/15/2007
又聞三○一
最近聽聞在一項有關強制授權的討論中，反對者立即以強制授權會引來美國三○一貿易報復制裁，而加以反對。
唉，台灣從2002年正式加入WTO以來，也有好幾年了。國人此種迷思與恐懼，卻不見任何單位加以澄清。媒體與民間，也都因襲舊有的觀念，認為如遭美方列入三○一優先名單（priority countries），若不全力挽回，作出重大讓步，下一步就會面對美方貿易制裁。殊不知WTO爭端解決瞭解書（DSU），對此已經明文加以禁止。
DSU第23條規定原文如下：
Article 23: Strengthening of the Multilateral System
1. When Members seek the redress of a violation of obligations or other nullification or impairment of benefits under the covered agreements or an impediment to the attainment of any objective of the covered agreements, they shall have recourse to, and abide by, the rules and procedures of this Understanding.
2. In such cases, Members shall:
(a) not make a determination to the effect that a violation has occurred, that benefits have been nullified or impaired or that the attainment of any objective of the covered agreements has been impeded, except through recourse to dispute settlement in accordance with the rules and procedures of this Understanding, and shall make any such determination consistent with the findings contained in the panel or Appellate Body report adopted by the DSB or an arbitration award rendered under this Understanding;
(b) follow the procedures set forth in Article 21 to determine the reasonable period of time for the Member concerned to implement the recommendations and rulings; and
(c) follow the procedures set forth in Article 22 to determine the level of suspension of concessions or other obligations and obtain DSB authorization in accordance with those procedures before suspending concessions or other obligations under the covered agreements in response to the failure of the Member concerned to implement the recommendations and rulings within that reasonable period of time.
簡單翻譯如次：
第23條 強化多邊體系
第1項 當會員國對於違反WTO涵蓋協定所課予之義務，或其他解銷或侵害該等協定所賦與之利益，或是妨礙實現這些協定目的之行為，尋求救濟之時，其有權訴諸且必須遵守本瞭解書所規定之規則與程序。
第2項 在前項情況下，會員國應：
(a)款 除經依本瞭解書所定規則與程序進行爭端解決，不得實質上認定違反協定行為已經發生、協定所賦與之利益已遭解銷或侵害、或協定目的已遭受阻礙。前述認定必須與爭端解決機構所通過的裁決小組或上訴機構報告，或依本瞭解書所作成的仲裁決定相一致；
(b)款 依第21條所定程序，決定關係會員國執行（前款報告之）建議與裁決所需之合理期間；以及
(c)款 在關係會員國未於前款所定合理期間內執行建議或裁決時，依第22條所定程序，決定中止減讓或其他WTO協定義務之範圍，並於中止前取得爭端解決機構依同條程序所為授權。
* * *
本條規定明白禁止WTO會員國，自行認定其他會員國違反WTO所涵蓋的各項協定。就算經過WTO爭端解決程序，認定確有違反協定之情事，關於改善此項違反協定情形所需要的合理期間，以及期間經過之後若未確實改善，其貿易制裁（即條文中所謂中止減讓或其他WTO協定義務）之範圍，也都必須依照爭端解決瞭解書所規定的程序，由爭端解決機構指定專家進行仲裁。會員國完全不得自行其是。
簡而言之，在台灣加入WTO之後，美國或者任何其他國家，均不得單方認定我國已違反WTO所涵蓋的各項協定，自行透過三○一條款或是其他類似程序，不經WTO爭端解決程序，而對我國實施貿易制裁。事實上，就智慧財產領域而言，以WTO來遏止美國的三○一條款，也是當初開發中國家同意簽訂TRIPS協定的重要原因之一。
或許有人會問，如果涉及WTO規定之外的事項，又該如何？基本上目前WTO的三大多邊協定：GATT、GATS與TRIPS協定，已經涵蓋貨品貿易、服務業貿易與智慧財產等三大領域。就算美方非以違反WTO協定為由，對我國實施貿易制裁，只要其制裁（例如課以高額進口稅）的對象，屬於上述三大領域之內，則由於其對待我國輸出產品或智財權人，劣於其他WTO會員國產品或智財權人，因此勢將違反前述協定中一致明文揭櫫的最惠國待遇規定。（參見GATT第1條、GATS第2條、TRIPS第4條）
可能有人會再問，美方會不會無視於WTO前述規定，而一意孤行？答案是現在已經不會了。在WTO成立的頭兩年，由於美國國會不願屈服在有「貿易法庭」之稱的WTO爭端解決機制的裁決之下，當時美國確曾自行其是，自行認定其他會員國違反WTO規定，並且有意不待爭端解決程序結束，直接發動貿易制裁。不過經過香蕉案與歐盟的嚴重衝突，以及印度直接將三○一條款，提交WTO爭端解決程序之後，美方三○一條款的運作方式，就從單方的貿易制裁機制，轉變為提交WTO爭端解決前的自行調查蒐證程序，以及獲授權貿易制裁之後的制裁發動程序。
前述印度提告案件，雖然美國最後還是贏得勝訴。但是其勝訴的理由，卻是美國以其國會通過因應WTO成立的法律案，附有一同時由國會通過的解釋適用說明。該份說明中明白表示三○一條款雖然未必與WTO規定相衝突，不過未來在實際適用上，必須配合WTO的相關規定。本案結果明白顯示，如果美國再恣意揮舞三○一大旗，未來在WTO爭端解決的相關案件上，恐怕只有一路敗退的份。
最後，美國的三○一條款，目前對於台灣，是否已經完全喪失其威脅性了呢？這倒也不是。只是其威脅性，從實質的貿易制裁，轉變為外交上的施壓與表態。三○一條款以及美國貿易代表署的行政實務，將其認為市場不夠開放，或對智財保護不夠，以致影響美國利益的國家，依嚴重程度，分別列為優先名單（priority countries）、優先觀察名單（priority watch list）與一般觀察名單（watch list）（從高到低）。編排的層級越高，代表美方不滿的程度越深。就歐盟或南韓等，無所求於美方的國家而言，對於美國在這方面的不滿，較能本諸自身的經貿利益，加以抵擋。但就台灣而言，美國幾乎是國際上唯一支持我國的強權國家。近年來在兩岸問題上，兩國之間又多所齟齬。我方在經貿議題上多作讓步，不外希冀藉此能夠和緩兩國關係。
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DSU第23條規定原文如下：
Article 23: Strengthening of the Multilateral System
1. When Members seek the redress of a violation of obligations or other nullification or impairment of benefits under the covered agreements or an impediment to the attainment of any objective of the covered agreements, they shall have recourse to, and abide by, the rules and procedures of this Understanding.
2. In such cases, Members shall:
(a) not make a determination to the effect that a violation has occurred, that benefits have been nullified or impaired or that the attainment of any objective of the covered agreements has been impeded, except through recourse to dispute settlement in accordance with the rules and procedures of this Understanding, and shall make any such determination consistent with the findings contained in the panel or Appellate Body report adopted by the DSB or an arbitration award rendered under this Understanding;
(b) follow the procedures set forth in Article 21 to determine the reasonable period of time for the Member concerned to implement the recommendations and rulings; and
(c) follow the procedures set forth in Article 22 to determine the level of suspension of concessions or other obligations and obtain DSB authorization in accordance with those procedures before suspending concessions or other obligations under the covered agreements in response to the failure of the Member concerned to implement the recommendations and rulings within that reasonable period of time.
簡單翻譯如次：
第23條 強化多邊體系
第1項 當會員國對於違反WTO涵蓋協定所課予之義務，或其他解銷或侵害該等協定所賦與之利益，或是妨礙實現這些協定目的之行為，尋求救濟之時，其有權訴諸且必須遵守本瞭解書所規定之規則與程序。
第2項 在前項情況下，會員國應：
(a)款 除經依本瞭解書所定規則與程序進行爭端解決，不得實質上認定違反協定行為已經發生、協定所賦與之利益已遭解銷或侵害、或協定目的已遭受阻礙。前述認定必須與爭端解決機構所通過的裁決小組或上訴機構報告，或依本瞭解書所作成的仲裁決定相一致；
(b)款 依第21條所定程序，決定關係會員國執行（前款報告之）建議與裁決所需之合理期間；以及
(c)款 在關係會員國未於前款所定合理期間內執行建議或裁決時，依第22條所定程序，決定中止減讓或其他WTO協定義務之範圍，並於中止前取得爭端解決機構依同條程序所為授權。
* * *
本條規定明白禁止WTO會員國，自行認定其他會員國違反WTO所涵蓋的各項協定。就算經過WTO爭端解決程序，認定確有違反協定之情事，關於改善此項違反協定情形所需要的合理期間，以及期間經過之後若未確實改善，其貿易制裁（即條文中所謂中止減讓或其他WTO協定義務）之範圍，也都必須依照爭端解決瞭解書所規定的程序，由爭端解決機構指定專家進行仲裁。會員國完全不得自行其是。
簡而言之，在台灣加入WTO之後，美國或者任何其他國家，均不得單方認定我國已違反WTO所涵蓋的各項協定，自行透過三○一條款或是其他類似程序，不經WTO爭端解決程序，而對我國實施貿易制裁。事實上，就智慧財產領域而言，以WTO來遏止美國的三○一條款，也是當初開發中國家同意簽訂TRIPS協定的重要原因之一。
或許有人會問，如果涉及WTO規定之外的事項，又該如何？基本上目前WTO的三大多邊協定：GATT、GATS與TRIPS協定，已經涵蓋貨品貿易、服務業貿易與智慧財產等三大領域。就算美方非以違反WTO協定為由，對我國實施貿易制裁，只要其制裁（例如課以高額進口稅）的對象，屬於上述三大領域之內，則由於其對待我國輸出產品或智財權人，劣於其他WTO會員國產品或智財權人，因此勢將違反前述協定中一致明文揭櫫的最惠國待遇規定。（參見GATT第1條、GATS第2條、TRIPS第4條）
可能有人會再問，美方會不會無視於WTO前述規定，而一意孤行？答案是現在已經不會了。在WTO成立的頭兩年，由於美國國會不願屈服在有「貿易法庭」之稱的WTO爭端解決機制的裁決之下，當時美國確曾自行其是，自行認定其他會員國違反WTO規定，並且有意不待爭端解決程序結束，直接發動貿易制裁。不過經過香蕉案與歐盟的嚴重衝突，以及印度直接將三○一條款，提交WTO爭端解決程序之後，美方三○一條款的運作方式，就從單方的貿易制裁機制，轉變為提交WTO爭端解決前的自行調查蒐證程序，以及獲授權貿易制裁之後的制裁發動程序。
前述印度提告案件，雖然美國最後還是贏得勝訴。但是其勝訴的理由，卻是美國以其國會通過因應WTO成立的法律案，附有一同時由國會通過的解釋適用說明。該份說明中明白表示三○一條款雖然未必與WTO規定相衝突，不過未來在實際適用上，必須配合WTO的相關規定。本案結果明白顯示，如果美國再恣意揮舞三○一大旗，未來在WTO爭端解決的相關案件上，恐怕只有一路敗退的份。
最後，美國的三○一條款，目前對於台灣，是否已經完全喪失其威脅性了呢？這倒也不是。只是其威脅性，從實質的貿易制裁，轉變為外交上的施壓與表態。三○一條款以及美國貿易代表署的行政實務，將其認為市場不夠開放，或對智財保護不夠，以致影響美國利益的國家，依嚴重程度，分別列為優先名單（priority countries）、優先觀察名單（priority watch list）與一般觀察名單（watch list）（從高到低）。編排的層級越高，代表美方不滿的程度越深。就歐盟或南韓等，無所求於美方的國家而言，對於美國在這方面的不滿，較能本諸自身的經貿利益，加以抵擋。但就台灣而言，美國幾乎是國際上唯一支持我國的強權國家。近年來在兩岸問題上，兩國之間又多所齟齬。我方在經貿議題上多作讓步，不外希冀藉此能夠和緩兩國關係。
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3/03/2007
二月份網頁擷選─通訊傳播、智財、網路類
這次摘了兩篇有關DMCA新例外的網頁。這個新例外允許向行動電話業者買優惠手機的用戶，規避手機軟體上的科技保護措施，進而修改軟體，使之可以用在其他業者提供的服務上。這看起來在想法上有點進步，可是受限於法源架構，還是口惠而實不至。其他選摘的網頁，就分散在不同面向與問題上。有時多樣性與沒有主題，或許也會是一種優點！
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- 02/23 12:46, 2007引述 :『One possible fix, the GAO says, would be to extend the life of patents from the current 20 years to 25-30 years for innovative drugs with high therapeutic value; patents for drugs with fewer benefits would last only ten years. The report gives no indication how the relative therapeutic value of drugs would be determined.
Hunton & Williams partner Robert Schulman says that since December 2004 the U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit has invalidated or held unenforceable all but two of the more than 30 pharmaceutical patents before it. Generics succeeded in getting the court to invalidate what they argued were incremental improvements to existing drugs such as Schering-Plough Corp.'s Claritin and GlaxoSmithKline plc's Paxil. "I think in the case of some of these second-generation things, the court hasn't been totally off the mark," Schulman says. "But I think it's gone way beyond that."
Still, IP lawyers for both generics and brand names say that a patent system giving long patent lives to some drugs but not others would only create new problems. Says Myers: "It would do nothing to encourage more innovation."』標註 ─ 美國Gov't Accountability Office的報告，懷疑專利制度與新藥出現速度減緩有關連，並且建議延長高治療價值新葯專利為25-30年，其他則縮短為10年 - 02/18 23:20, 2007
- 02/14 07:11, 2007引述 :『無名己經賺七億了, 怎麼連個小小的 125 萬都出不起, 要去用學術網路的資源, 替 Giga A 頻寬呢?』標註 ─ 這種事何以交大校方無人追究？
- 02/12 22:20, 2007引述 :『But, this does not mean that you can violate other rules such as, for example, the anti-distribution provisions of 17 U.S.C. §1201(a)(2).
As a practical matter, however, mobile phone users may be able to use their wireless telephone handsets to connect to alternative wireless telecom networks for voice services, but data communication may be limited. Many telecom networks implement different, incompatible data communication protocols. ...Many users, particularly business users, often rely heavily on the data connectivity feature of their mobile handsets.
The Register of Copyrights notes that "[t]he purpose of the software lock appears to be limited to restricting the owner's use of the mobile handset to support a business model, rather than to protect access to a copyrighted work itself."』標註 ─ 美國新發佈的對於手機用戶規避鎖行動通信業者鎖手機的軟體設定，以便使用別家通信服務的豁免規定。由於授權國會圖書館（下轄著作權局）發佈豁免規定的法條，將之侷限於直接規避行為，不及於提供規避服務、設備或軟體，對於一般消費者而言，口惠而實不至。 - 02/10 09:22, 2007引述 :『紐約時報也被近年報業不景氣浪潮影響，發行量下跌，連續四年獲利下降，去年第四季財報顯示，旗下波士頓環球報虧損嚴重，紐約時報公司虧損六億四千八百萬美元。波士頓環球報遲早會被賣掉的傳言在市場甚囂塵上。
去年四月開始，比利時時報嘗試利用攜帶型電子報閱讀器出刊，電子版報紙的訂戶一把閱讀器連上網路，報紙內容就會持續自動更新。讀者可在電子報上撰寫評語、在閱讀器螢幕上留眉批。報社還計畫按不同時段透過閱讀器刊登廣告：早晨賣咖啡、麥片，晚上賣啤酒與零食。
閱讀器的售價高達四百歐元（約台幣一萬七千元），但試辦初期的兩百位訂戶完全不必付「報費」。時報的主管表示，閱讀器大量生產以後，售價一定會下降。他們認為，電子閱讀器能省下鉅額印刷成本。倫敦泰晤士報與美國華爾街日報每年要消耗廿萬公噸的新聞用紙，投資可觀。』標註 ─ 報紙銷量不佳與無紙化（網路化、行動化）的新發展 - 02/06 23:14, 2007引述 :『For years, the mobile phone industry applied the Digital Millennium Copyright Act to create software locks that control user access to particular firmware in a mobile phone. Consequently, a mobile telecommunications provider could effectively prevent a user from switching a phone to a competitor's network. But late last year, acting under a DMCA provision, the Librarian of Congress changed that. Timothy C. Meece and Aseet Patel of Banner & Witcoff examine the DMCA exemption.』標註 ─ DMCA anticircumvention的新例外（DMCA授權國會圖書館每兩年檢討公布一次）
- 02/04 23:47, 2007引述 :『回首創業的過程，馮彥文覺得最重大的影響是想法的改變。他發現：「創意是抄不走的。」以前在創投公司工作時，如果看到創意相似的案子，就不會提給老闆了。然而現在他反而認為「能力」是最重要的。
因為實現理想的過程有太多的難度，所以就算是相同的創意，只要好好做，結果就會不一樣，就有機會成為專家。所以很多人問馮彥文該不該做這個？該不該做那個？馮彥文的回答總是：「做了才知道。」因為很多時候，說是一回事，做又是一回事。』標註 ─ 相信自己的好想法，去做了就會有進一步的收獲。其實學術領域也一樣，就算同樣的點子，不同的人由於知識積累與研究經歷不同，眼界與洞察力也不同，做出來的東西也往往不同。 - 02/04 21:50, 2007引述 :『廣播一向扮演推動音樂文化及市場的重要角色，例如英國Radio 1獨立且專業的ＤＪ及音樂節目，比如著名的主持人John Peel，在其ＤＪ生涯近四十年來，不斷引介尚未進入主流市場的前衛、獨立音樂，包括SexPistols、Nirvana等樂團。今日英國能有傲視全球的英倫搖滾文化，可以說多元、豐富及具開創性的廣播作為音樂文化沃土，是一個重要的因素。這點，在美國的流行音樂與台灣早期民歌運動發展當中，也有類似狀況。
一九九六年美國聯邦通訊傳播委員會（ＦＣＣ）解除相關的所有權管制，清境頻道（Clear Channel）隨之掌握了全國一千二百家電台，成為最大的廣播托拉斯；它在商業利益考量下精簡人事、開除具獨立思考能力的員工，而將各地原本多樣的電台，變成轉來轉去都差不多、由主流音樂所編成的乏味點唱機。根據ＦＣＣ調查與學者的相關研究，一九九六年之後美國廣播的音樂多樣性明顯減低。』標註 ─
1. 分析廣播集中化的弊病。
2. 難怪美國廣播除了NPR以外，轉來轉去都差不多，不停地播少數的舊歌。 - 02/01 12:27, 2007引述 :『力拱802.11n早日成為Centrino的標準無線技術，英特爾新款晶片將與現有的Wi-Fi晶片價格一致。
不過值得注意的是，由於IEEE對802.11n的標準尚未底定，目前僅進入草案2.0投票階段，預計要到今年六月待3.0版本出爐後，標準也才能正式出爐。不過家大業大的英特爾顯然等不及IEEE的腳步，表示Kedron係符合草案2.0規範，「即使802.11n的標準正式底定，也不會有相容性的問題，」陳武宏說。』標註 ─ 問題：WiMax是不是也屬於802.11n? - 01/28 23:37, 2007引述 :『YouTube is not the first site to offer money to content providers. In October 2005, Revver, which like YouTube offers video clips online, announced plans to attach advertising to user-submitted videos and give their content creators an equal cut of the profits.』標註 ─ YouTube這個與上傳影帶者分享廣告收益的點子，可能得對上傳侵權影帶者作點提防，例如不立即發放，以便有時間發現是否侵權；而且發現侵權即不發，甚至扣除其他合法影帶所生的廣告利潤。
- 01/27 23:39, 2007引述 :『由於飛行網將Kuro音樂網站賣給驊訊，並與驊訊合資成立創聯網，而創聯網決定結束原點對點（P2P）的音樂下載服務，雖然創聯網轉與Yahoo！奇摩音樂通合作，但網友仍陸續出現「移民潮」，紛紛轉往KKbox及ezPeer等兩大音樂網站。
願境網訊總經理林冠群表示，Kuro結束月費會員的服務，KKbox是受惠者，本月會員數大增，目前付費會員人數達20萬個，躍居為最大的線上音樂網站。
據瞭解，此次增資的主要目的，在於願境網訊團隊看好數位家庭市場，而內容是主要的發展關鍵及驅動力，願境網訊具有軟體開發能力，從線上音樂出發，未來將拓展大陸、日本、新加坡及香港市場，並開發與數位家庭相關的軟體，透過與硬體公司的合作，開發新的軟硬體整合裝置。
林冠群說，目前KKbox的合作夥伴，包括與微軟、英特爾的數位家庭平台，內建KKbox的線上音樂；至於與華碩的合作，則是與華碩旗下開發數位家庭硬體的海華科技合作，希望今年可以看到開發成果。另外KKbox在大陸布局已久，目前在北京設的據點，以研發為主，總經理為吳淇都，兩岸的研發團隊合計近30 人。 』標註 ─ 看看本土的努力，是否會搶在國外如TiVo、Wii之前。或許會有市場區隔也說不定。
引述 :『為了避免企業化的出版集團如Elsevier Science控制住多數的科學出版品、避免閱讀科學期刊文獻變成沈重的負擔，國際科學家社群裡開始有不少科學家嘗試以非傳統財產權的模式，來經營科學期刊出版品，這樣的模式，可能是讓科學研究真正走上符合正義和自由需求的協力創新道路的契機。』
標註 ─ public domain或是只保留部分著作權能（some rights reserved）的學術出版模式
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2/03/2007
非執筆者可否列名文章作者(一)《2/3補充》
章忠信先生發行的著作權筆記，是國內少見內容豐富既時的法律電子報。該刊每期提供國內外著作權法新近動態評論，並且說明著作權法容易啟人疑竇的地方，是非常有價值的資訊來源。
筆記裡「著作權時事分析」類的最新一篇文章是「違反學術倫理與侵害著作權的差異」。在文章裡，章先生基於著作權法僅保護學術論文文章本身（著作權法稱為表達，expression），不保護該論文所表達的內容（法律上稱觀念，idea），主張未參與該論文的執筆書寫，僅參與觀念創造之人，不得列名為該篇論文的作者。如果列名為作者，不僅無法受到著作權法的承認，同時也違反學術倫理。他也對於國科會陳建仁主委在類似情形下，列名台大陳醫師所撰寫的英文論文的行為，表示不予認同。
我對此點有不同的看法，和章先生透過網路，有過幾次魚雁往返。章先生並把我們討論的過程，整理成後記，附在原文之後。基本上，我認為學術論文的執筆者與觀念創造者，同樣都是該著作創作過程的參與者。兩者都很重要，也都是著作權法要鼓勵的對象。儘管著作權法在受保護的客體上，只保護表達（論文本身），不保護文章所傳達的觀念。不過在受保護的主體上，如果參與創作者之間基於彼此對於整體創作過程的貢獻，協議作者列名方式及排序，在著作權法上應該受到尊重與承認。如果未執筆者因此名列作者之列，法律與法院不得遽然介入，否定未執筆者的著作人地位。
我國著作權法第八條規定： 「二人以上共同完成之著作，其各人之創作，不能分離利用者，為共同著作。」這裡面對於誰是共同著作人，唯一的標準只有「共同完成」四字。當然直接參與文章執筆者，屬於「共同完成」著作之人，最無疑義。不過能否藉此標準，排除參與著作完成過程，但是並未直接參與執筆書寫者，就不是那麼清楚。美國著作權法上，在17 USC Sec. 101裡的定義則是："A 'joint work' is a work prepared by two or more authors with the intention that their contributions be merged into inseparable or interdependent parts of a unitary whole."其中主要的標準，則是個別貢獻部分融為一體的主觀意思 。這個標準雖然比我國法具體一些，但也無法解答這裡的問題。
我查了美國的案例，確實從美國案例法來看，就如章先生所說，必須參與該著作表達本身的製作，才算著作人。不過在教科書常用的主要判決（leading case） ─ Childress v. Taylor, 945 F.2d 500 (2d Cir. 1991)之中，對其理由的說明卻是著重於防弊層面。其著眼於避免雇用人或其他對於創作過程雖有參與，但並非創作主體之人，在事後跑出來主張擁有著作人權利，有權任意使用該著作。該判決還表明，創作「觀念」之人與創作「表達」之人，就著作的創作而言其實同等重要，在一般用語上也都稱之為作者。（見判決Discussion第八段，開頭第一句是"The issue, apparently open in this Circuit, is troublesome."）
我可以贊成Childress案的判決結論。不過本案與我看到其他處理同樣議題的美國上訴法院判決，似乎都是處理原本未被承認為作者之人，後來跑出來主張著作人權利。這些案子並未直接介入創作參與者之間對於誰該列名作者的協議，因此也不能直接作為這裡否定列名作者協議的基礎。
Childress判決中因著重防弊所透露出的無奈，其實正可以透過社會規範，例如學術規範或是作者間的協議來彌補。例如章先生文中提到的台大陳醫師的例子，其實該文作者的列名，似乎是該研究的參與者之間，基於對該文貢獻的相互體認，經過協議所達成的結果。像這種產出多篇文章的大型研究計畫，領導計畫主持人的貢獻，可能相當可觀。實際寫成文章的人，說不定真的只是個"執筆者"。一個觀察點是，如果陳醫師對於該文內容可以完全掌握，應該是由他自己擔任通訊作者，公布電子信箱，接受讀者的提問。怎麼會回過頭來，麻煩指導老師楊泮池教授來擔任？
其實我原本對於其他學科作者的排名方式，真的不算清楚。今天發現一月十號左右，Euphtw的蔚藍手記和PipperL的終極邊彊BLOG，有十分清楚的說明。關於文科（社會科學）的作者排名以及與理工科的差別，在HEMiDEMi的討論串裡也有精闢的看法。事實上理工科的第一作者，往往是負責研究主要進行、思考、與執筆書寫者。如果實驗分由不同人或不同實驗室進行，第一作者則是負責整個研究的統籌工作。至於通訊作者，是第一作者最重要的共同作者，通常是由實驗室主持人擔任，列名最後。實驗室主持人一方面作為主要研究團隊的代表，提供經費、場地與設備。另方面也比較能夠持續處理審稿過程與刊出後，一直可能會碰到的意見、要求與查詢。
我想說的是，學術論文的作者列名，涉及對於該文貢獻方式與程度的複雜認定，似乎不能以有沒有參與寫作的單項標準來認定。陳醫師列名第一作者，可能就是對他作為實際執筆者的肯定，也可能同時是對他實際負責整個計畫裡面這部分研究的肯定。但是如果其他人也有相當貢獻，而這個貢獻超出在註腳裡感謝可以表達的範圍，則將之列為共同作者，似乎也是一種適當的處理方式。法律上為了防弊，不得不採取比較保守的立場，不過作者們的協議，甚至相關學術社群對於文章作者列名的一般看法與運作方式，相當程度正好可以彌補它的缺陷。兩者應該可以處於相輔相成的立場，未必要以其中一種標準，否定另一種標準。因此，我對於陳建仁主委列名該文，是否違反學術倫理，就會抱持著比較保留的態度。
（待續）
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非執筆者可否列名文章作者（二）
YouTube會因侵害著作權而關門大吉嗎？
筆記裡「著作權時事分析」類的最新一篇文章是「違反學術倫理與侵害著作權的差異」。在文章裡，章先生基於著作權法僅保護學術論文文章本身（著作權法稱為表達，expression），不保護該論文所表達的內容（法律上稱觀念，idea），主張未參與該論文的執筆書寫，僅參與觀念創造之人，不得列名為該篇論文的作者。如果列名為作者，不僅無法受到著作權法的承認，同時也違反學術倫理。他也對於國科會陳建仁主委在類似情形下，列名台大陳醫師所撰寫的英文論文的行為，表示不予認同。
我對此點有不同的看法，和章先生透過網路，有過幾次魚雁往返。章先生並把我們討論的過程，整理成後記，附在原文之後。基本上，我認為學術論文的執筆者與觀念創造者，同樣都是該著作創作過程的參與者。兩者都很重要，也都是著作權法要鼓勵的對象。儘管著作權法在受保護的客體上，只保護表達（論文本身），不保護文章所傳達的觀念。不過在受保護的主體上，如果參與創作者之間基於彼此對於整體創作過程的貢獻，協議作者列名方式及排序，在著作權法上應該受到尊重與承認。如果未執筆者因此名列作者之列，法律與法院不得遽然介入，否定未執筆者的著作人地位。
我國著作權法第八條規定： 「二人以上共同完成之著作，其各人之創作，不能分離利用者，為共同著作。」這裡面對於誰是共同著作人，唯一的標準只有「共同完成」四字。當然直接參與文章執筆者，屬於「共同完成」著作之人，最無疑義。不過能否藉此標準，排除參與著作完成過程，但是並未直接參與執筆書寫者，就不是那麼清楚。美國著作權法上，在17 USC Sec. 101裡的定義則是："A 'joint work' is a work prepared by two or more authors with the intention that their contributions be merged into inseparable or interdependent parts of a unitary whole."其中主要的標準，則是個別貢獻部分融為一體的主觀意思 。這個標準雖然比我國法具體一些，但也無法解答這裡的問題。
我查了美國的案例，確實從美國案例法來看，就如章先生所說，必須參與該著作表達本身的製作，才算著作人。不過在教科書常用的主要判決（leading case） ─ Childress v. Taylor, 945 F.2d 500 (2d Cir. 1991)之中，對其理由的說明卻是著重於防弊層面。其著眼於避免雇用人或其他對於創作過程雖有參與，但並非創作主體之人，在事後跑出來主張擁有著作人權利，有權任意使用該著作。該判決還表明，創作「觀念」之人與創作「表達」之人，就著作的創作而言其實同等重要，在一般用語上也都稱之為作者。（見判決Discussion第八段，開頭第一句是"The issue, apparently open in this Circuit, is troublesome."）
我可以贊成Childress案的判決結論。不過本案與我看到其他處理同樣議題的美國上訴法院判決，似乎都是處理原本未被承認為作者之人，後來跑出來主張著作人權利。這些案子並未直接介入創作參與者之間對於誰該列名作者的協議，因此也不能直接作為這裡否定列名作者協議的基礎。
Childress判決中因著重防弊所透露出的無奈，其實正可以透過社會規範，例如學術規範或是作者間的協議來彌補。例如章先生文中提到的台大陳醫師的例子，其實該文作者的列名，似乎是該研究的參與者之間，基於對該文貢獻的相互體認，經過協議所達成的結果。像這種產出多篇文章的大型研究計畫，領導計畫主持人的貢獻，可能相當可觀。實際寫成文章的人，說不定真的只是個"執筆者"。
其實我原本對於其他學科作者的排名方式，真的不算清楚。今天發現一月十號左右，Euphtw的蔚藍手記和PipperL的終極邊彊BLOG，有十分清楚的說明。關於文科（社會科學）的作者排名以及與理工科的差別，在HEMiDEMi的討論串裡也有精闢的看法。事實上理工科的第一作者，往往是負責研究主要進行、思考、與執筆書寫者。如果實驗分由不同人或不同實驗室進行，第一作者則是負責整個研究的統籌工作。至於通訊作者，是第一作者最重要的共同作者，通常是由實驗室主持人擔任，列名最後。實驗室主持人一方面作為主要研究團隊的代表，提供經費、場地與設備。另方面也比較能夠持續處理審稿過程與刊出後，一直可能會碰到的意見、要求與查詢。
我想說的是，學術論文的作者列名，涉及對於該文貢獻方式與程度的複雜認定，似乎不能以有沒有參與寫作的單項標準來認定。陳醫師列名第一作者，可能就是對他作為實際執筆者的肯定，也可能同時是對他實際負責整個計畫裡面這部分研究的肯定。但是如果其他人也有相當貢獻，而這個貢獻超出在註腳裡感謝可以表達的範圍，則將之列為共同作者，似乎也是一種適當的處理方式。法律上為了防弊，不得不採取比較保守的立場，不過作者們的協議，甚至相關學術社群對於文章作者列名的一般看法與運作方式，相當程度正好可以彌補它的缺陷。兩者應該可以處於相輔相成的立場，未必要以其中一種標準，否定另一種標準。因此，我對於陳建仁主委列名該文，是否違反學術倫理，就會抱持著比較保留的態度。
（待續）
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非執筆者可否列名文章作者（二）
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非執筆者可否列名文章作者(二)
如果再深入一層來看，著作權法的主要目的，其實就是在於鼓勵創新。著作權法所不保護的觀念，其價值絕對不低於作為表達媒介的文字本身。有時其價值，更超過表達本身甚多。在相當程度上，著作權法除了鼓勵新表達的出現外，也是透過保護表達的方式，鼓勵其背後所傳達觀念的不斷推陳出新。
此外，如果堅持只有執筆者才能是作者，那麼其他在創作這篇文章的貢獻上，大於或等於執筆者的共同研究者，在學術上就無法受到其應有的肯定（credit）。
事實上列名學術論文作者，並不只有著作權法上的意義。它也是學術上credit的計算方式。甚至作者的排名先後，也會影響學術上credit的計算。至於在註腳裡提到非作者的參與或協助，則是完全不會帶來任何學術上的credit。
如果堅持無論如何，沒有實際書寫者就是不能列為作者，那會如何呢？
為了學術上的credit，研究計畫主持人可能被迫自己完成研究計畫所產出的每篇論文。至少每篇論文，他都得寫上個二、三段才行。在多個研究參與者的狀況下，這些文章的撰寫可能得要拖上好一陣子。所造成的拖延，不僅不利於學術界追求首先提出創見的競爭方式。同時一篇文章割裂由多個不同的人撰寫，在文氣一貫與行文整合上面，都會增加困難與成本。
這樣子的結果，至少會妨礙研究進行的效率、步調與分工，對於主持人的領導工作造成妨礙，或許會妨礙更具突破性的創新出現。畢竟學術文章，有一定訓練的人都能寫。但是學術上的突破，研究方向的掌握，都必須倚靠兼具經驗、智慧與洞察力的偉大心靈。
另一方面，原本有機會掛名作者的研究助理們，列名的機會可能會減少。因為計畫的主要貢獻者，也怕自己的貢獻被他們不成比例地搶佔。
這樣的結果，符合著作權鼓勵創新的本意嗎？作為表達的文章，總是會由研究團隊裡的某個人執筆寫成。但是作為觀念的學術上進展突破，或許卻會因此而受到阻礙。
而且，著作權既屬私權，在受雇人與受聘人的狀況，也可透過約定，決定誰是著作人。研究計畫的情形，有部分可能確實構成聘用關係。其他部分雖然並非典型的委任或是僱佣，但是其民事關係在類型上也屬近似。容許其自行約定，又有何妨？
不過當然典型的學位論文指導，教授只提供意見，沒有直接參與論文所要傳達觀念的形成，在發表之時自然不應該名列作者。不過這種情況，有時是為幫助學生在著名期刊上獲得刊登，是否因此就違反學術倫理，倒不是我這個學術界新兵可以判斷的。
最後，如果需要類比，來幫助這裡所涉及的法律思考的話，可以想想刑法上，未實際參與著手實施犯罪行為的共謀共同正犯。刑法上對於多數犯罪行為人（共同正犯）的認定，也是從整個犯罪歷程來看，並不限於參與法條上所列犯罪構成要件行為者，才是犯罪行為人。參與犯罪實施的預備行為者（例如事前準備凶器、勘查地形者），固然可以是共同正犯。就算完全沒有參與任何實際行為，只參與犯罪規劃之人，也可以是共同正犯。這就是所謂的共謀共同正犯，例如幕後遙控犯罪進行的黑幫老大。
刑法在這裡的理由很簡單，也和我前面提出的看法很相似。如果只參加謀議、指揮犯罪進行的人不構成犯罪，那麼幕後主導犯罪的黑幫老大，全都可以逍遙法外，或是只能以教唆罪論處了。所以，只要以自己犯罪的意思，參與整個犯罪過程其中任何一環，縱使其未為刑法分則所規定犯罪行為的任何一部分，也同樣構成刑事犯罪。
同理，參與創造著作表達所體現的觀念者，在整個創作過程中，其貢獻也未必小於實際執筆者。如果沒有這些參與創造觀念之人，這些著作或許從一開始，就根本不會發生。因此，只要是以共同創作的意思，參與整體創作過程之人，都可以是作者。符合這個條件者可能很多，究竟誰才夠資格列名作者，參與創作者之間最清楚。法律與法院原則上應該尊重他們的決定，不要隨便越俎代庖。尤其，當代學術研究與犯罪行為，都有明顯的組織化與分工化的情形。著作權法在這方面，似乎也可以取法刑法上述對於正犯的認定，對於著作之所以發生的整體創作過程，有更完整通透的關照。
至於那些放在註腳裡感謝的人，如果要類比的話，應該就是基於令他人犯罪意思的教唆犯與幫助犯吧！
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非執筆者可否列名文章作者（一）
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此外，如果堅持只有執筆者才能是作者，那麼其他在創作這篇文章的貢獻上，大於或等於執筆者的共同研究者，在學術上就無法受到其應有的肯定（credit）。
事實上列名學術論文作者，並不只有著作權法上的意義。它也是學術上credit的計算方式。甚至作者的排名先後，也會影響學術上credit的計算。至於在註腳裡提到非作者的參與或協助，則是完全不會帶來任何學術上的credit。
如果堅持無論如何，沒有實際書寫者就是不能列為作者，那會如何呢？
為了學術上的credit，研究計畫主持人可能被迫自己完成研究計畫所產出的每篇論文。至少每篇論文，他都得寫上個二、三段才行。在多個研究參與者的狀況下，這些文章的撰寫可能得要拖上好一陣子。所造成的拖延，不僅不利於學術界追求首先提出創見的競爭方式。同時一篇文章割裂由多個不同的人撰寫，在文氣一貫與行文整合上面，都會增加困難與成本。
這樣子的結果，至少會妨礙研究進行的效率、步調與分工，對於主持人的領導工作造成妨礙，或許會妨礙更具突破性的創新出現。畢竟學術文章，有一定訓練的人都能寫。但是學術上的突破，研究方向的掌握，都必須倚靠兼具經驗、智慧與洞察力的偉大心靈。
另一方面，原本有機會掛名作者的研究助理們，列名的機會可能會減少。因為計畫的主要貢獻者，也怕自己的貢獻被他們不成比例地搶佔。
這樣的結果，符合著作權鼓勵創新的本意嗎？作為表達的文章，總是會由研究團隊裡的某個人執筆寫成。但是作為觀念的學術上進展突破，或許卻會因此而受到阻礙。
而且，著作權既屬私權，在受雇人與受聘人的狀況，也可透過約定，決定誰是著作人。研究計畫的情形，有部分可能確實構成聘用關係。其他部分雖然並非典型的委任或是僱佣，但是其民事關係在類型上也屬近似。容許其自行約定，又有何妨？
不過當然典型的學位論文指導，教授只提供意見，沒有直接參與論文所要傳達觀念的形成，在發表之時自然不應該名列作者。不過這種情況，有時是為幫助學生在著名期刊上獲得刊登，是否因此就違反學術倫理，倒不是我這個學術界新兵可以判斷的。
最後，如果需要類比，來幫助這裡所涉及的法律思考的話，可以想想刑法上，未實際參與著手實施犯罪行為的共謀共同正犯。刑法上對於多數犯罪行為人（共同正犯）的認定，也是從整個犯罪歷程來看，並不限於參與法條上所列犯罪構成要件行為者，才是犯罪行為人。參與犯罪實施的預備行為者（例如事前準備凶器、勘查地形者），固然可以是共同正犯。就算完全沒有參與任何實際行為，只參與犯罪規劃之人，也可以是共同正犯。這就是所謂的共謀共同正犯，例如幕後遙控犯罪進行的黑幫老大。
刑法在這裡的理由很簡單，也和我前面提出的看法很相似。如果只參加謀議、指揮犯罪進行的人不構成犯罪，那麼幕後主導犯罪的黑幫老大，全都可以逍遙法外，或是只能以教唆罪論處了。所以，只要以自己犯罪的意思，參與整個犯罪過程其中任何一環，縱使其未為刑法分則所規定犯罪行為的任何一部分，也同樣構成刑事犯罪。
同理，參與創造著作表達所體現的觀念者，在整個創作過程中，其貢獻也未必小於實際執筆者。如果沒有這些參與創造觀念之人，這些著作或許從一開始，就根本不會發生。因此，只要是以共同創作的意思，參與整體創作過程之人，都可以是作者。符合這個條件者可能很多，究竟誰才夠資格列名作者，參與創作者之間最清楚。法律與法院原則上應該尊重他們的決定，不要隨便越俎代庖。尤其，當代學術研究與犯罪行為，都有明顯的組織化與分工化的情形。著作權法在這方面，似乎也可以取法刑法上述對於正犯的認定，對於著作之所以發生的整體創作過程，有更完整通透的關照。
至於那些放在註腳裡感謝的人，如果要類比的話，應該就是基於令他人犯罪意思的教唆犯與幫助犯吧！
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非執筆者可否列名文章作者（一）
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1/21/2007
近一月來網頁擷選
這一個月以來，連網頁閱讀和擷選都減少了，沒辦法分類了。不過這段期間摘的內容還蠻有趣的，包括一些法律類的文章。下半部時間上比較早的其中兩篇，是美國最高法院最近大聲疾呼提高聯邦地院法官的薪水，以免法官流失及損失司法獨立，連憲法條文都搬出來了。當然這次也有我喜歡的網路產業競爭與智財動態的文章，例如webs-tv對Yahoo!奇摩購併無名小站的反應，與新一代高解析度的DVD、Amazon的新動向，以及兩則網路音樂下載的新聞。
- 01/19 23:51, 2007
- 01/19 13:06, 2007
引述 ─『As state DNA databases expand, a growing number of "cold cases" are getting solved, but that's leading to a new problem: Local jurisdictions can't keep up with their burgeoning caseloads.
"One of the problems with these cold-hit cases is that it truly shifts the burden to the defendant," said Bell, who plans to appeal the case. "Prosecutors get blinded by the DNA. DNA is a powerful tool, there is no doubt, but it must be placed in the context of everything else."』
註記 ─ 本篇報導目前美國各州建立人類DNA資料庫（主要來自已定罪的重刑犯）協助偵查懸案的狀況。 - 01/18 03:50, 2007
引述 ─『法院也認為被告Cooper與Google並不同，一是Google的蒐尋功能有很大的合理使用空間，二是Google的蒐尋是普遍性的資料蒐尋，但被告卻是針對非法MP3作鏈結。
』
註記 ─ 這個案子被告幾乎是明知這些鏈結是違法的，還把它整理在網站上，有意積極幫助侵權行為發生。論以間接侵權責任，並不冤枉。 - 01/17 08:40, 2007
引述 ─『No doubt, Wikipedia's anyone-can-be-an-expert nature means that it, too, can get things wrong. The site also gets its share of pranksters. Recent entries have noted that a popular computer game was written by Mr. T, of television's "The A-Team" (not), and that one of the prime suspects in the assassination of John F. Kennedy was John Seigenthaler, Sr., the founding editorial director of USA Today (beyond not).
The key to using Wikipedia, say its supporters, is understanding Wikipedia: It's a jumping-off point for research, a place where users get background on a topic, and links to authoritative sources. It is not, on its own, a definitive source. Even Wikipedia's founder, Jimmy "Jimbo" Wales, has advised college students not to use the site for serious research. In comments made to BusinessWeek in September, patent commissioner John Doll said that Wikipedia had been used for background only, and not as a basis for accepting or rejecting applications.』
註記 ─ 美國專利商標局重新規定Wiki只能作背景參考，不能作為專利核駁的依據。Wiki創始者Jimmy "Jimbo" Wales也如此建議使用者。 - 01/13 21:43, 2007
引述 ─『And nobody knows yet which format is likely to prevail and become widespread.
Blu-ray discs store as much as 50 gigabytes, while HD-DVD discs store as much as 30. In the future, the Blu-ray number might grow to 200, while the HD-DVD number could possibly cap at 45 gigabytes. DVDs typically store 4.7 gigabytes or 8.5 gigabytes.
The HD-DVD players are more closely tied to the original DVD technology. You can take a new hybrid disc (HD-DVD on one side, DVD on the other) and play it in an old DVD player. You can't do that with Blu-ray. But you can put the older DVDs into a Blu-ray machine. Hence, if you have a library of older DVDs, you can keep them and play them with the new players on either side.
Do you want HD movies? On bigger sets, yes. On smaller screens, I think regular DVDs look pretty good. I watched HD-DVD movies on a Toshiba Qosmio G-35 AV650 ($2,499) with a 17-inch screen. I also looked at Blu-ray on an upcoming Dell laptop. With the small screen sizes, the picture looks nice but not good enough to be a big deal. The real reason to get a writeable next-generation HD player on a laptop is for easy archiving of your hard-drive data.
The larger the screen, the more you will appreciate movies in the 1080p format. But it's worth noting that many TVs on the market at reasonable prices display movies only in 720p resolution, which isn't as good.
Also, the anti-piracy provisions are worth paying attention to. If you're interested in that, do an Internet search on HDCP, or high-bandwidth digital copy protection, to get an explanation of why this prevents you from playing unauthorized discs, among other things.
For now, there are more than 100 movie discs out for each format. In the long run, HD-DVD faces big problems. It stores less data, and only three of eight major studios have agreed to release movies on it. Blu-ray stores more data, and seven of eight studios support it.
Blu-ray discs cannot play on older DVD players.』
註記 ─ 從各方面比較目前剛剛出現、尚未分軒輊的兩種高解析DVD的規格。 - 01/10 00:28, 2007
引述 ─『Five law firms made Fortune magazine's list this year of the best 100 employers to work for -- one less than last year.
Alston & Bird, Arnold & Porter, Nixon Peabody, Perkins Coie and Bingham McCutchen held their ground. But Morrison & Foerster, the only California-based firm to make the 2006 list, dropped off the chart.』
註記 ─ 這些上榜的公司福利還真好，報導裡略有描述，足以讓我們瞋目結舌。 - 01/10 00:17, 2007
引述 ─『The Constitution itself says little about federal judges, except for two provisions: life tenure, and a bar against reduction of their salaries. Both, says Duff, are "pillars of judicial independence," and both are "directly in play" because of the current level of pay for judges.
Judges have long argued that when Congress does not even give them cost-of-living adjustments -- none was given last year, or in several years during the 1990s -- it is, in effect violating the salary-reduction provision of the Constitution. Real earnings of judges have declined by nearly 25 percent since 1969, Roberts pointed out.
But the impact of salary on the life-tenure provision of the Constitution is emerging as a strong argument as well, Duff says. Judges are leaving the bench at a higher rate than ever before -- 17 in the past two years alone -- obviously shortening their tenure.
Beyond that, at a more subtle (though equally ominous) level, Duff expressed concern that the purpose of life tenure might be thwarted in other ways by salary concerns.』
註記 ─ 美國新任聯邦法院行政局局長談應該調整法官薪水的原因（還引憲法條文），以及目前進展。 - 01/06 22:20, 2007
引述 ─『國際唱片業交流基金會（IFPI）德國分會執行長 Zombik 日前表示，二○○七年德國音樂產業將加強取締非法盜錄音樂，預計每月平均取締案件至少一千件。根據資料，僅二○○五年ＣＤ片遭複製之經濟損失便達五十億歐元，再加上經網路非法下載之損失亦達十億歐元。近年來，德國音樂產業已逐步採取反擊行動，以防範音樂在網上遭非法盜錄。自二○○四年開始至今，已對二萬起案件提出告訴，其中僅二○○六年一年中便達一萬件。』
註記 ─ 連一向以守法著稱的德國，都為音樂下載及盗版所苦。嚴格禁止翻錄與下載是否符合人們心中的法感情，不無疑問。 - 01/03 22:17, 2007
引述 ─『Issuing an eight-page message devoted exclusively to salaries, Roberts says the 678 full-time U.S. District Court judges, the backbone of the federal judiciary, are paid about half that of deans and senior law professors at top schools.
In the 1950s, 65 percent of U.S. District Court judges came from the practicing bar and 35 percent came from the public sector. Today the situation is reversed, Roberts said, with 60 percent from the public sector and less than 40 percent from private practice.』
註記 ─ 美國Chief Justice John Roberts再度呼籲調高聯邦地院法官薪水。01/03 04:02, 2007
引述 ─『是的，他打算分租亞馬遜十二年來建設完成的網路倉儲技術與資料庫，叫做亞馬遜網路服務（Amazon Web Services, AWS)。亞馬遜早在二○○二年七月就推出網路服務，當時貝索斯打算讓亞馬遜不只賣書，而是當電子零售業的平台。他推出亞馬遜電子商務服務（Amazon E-commerce Service），讓零售商可以把自己的商品放在亞馬遜商店中，儲存產品價格、顧客評等資料，進行後台管理。該服務是免費的，亞馬遜網路書店從此蛻變成亞馬遜百貨公司。後來陸續推出簡單倉儲服務（Simple Storage Service, S3）以及土耳其機器人（Mechanical Turk）。』
註記 ─ 報導Amazon的新動向，並且回顧成立以來的不同發展階段
引述 ─『台灣網路產業正逐步被迫走向「Yahoo奇摩 = 網路代名詞」的局面。Yahoo奇摩不斷宣稱其擁有高達98.27%的網友到達率，並挾此強悍地位，片面影響台灣網路產業的發展與走向，已經形成台灣網路新創者的高度進入障礙，亦間接阻礙台灣網路產業的健全發展與成長。
又如Yahoo奇摩拍賣、新聞、入口網站、網路廣告、交友、信箱等多項網路服務，Yahoo奇摩都位居近乎市場獨占地位，如果公平會再同意Yahoo奇摩併購台灣最大的部落格網站「無名小站」，等於同意其取得近乎壟斷台灣網路流量的絕對市場地位，將造成整個台灣網路產業的嚴重失衡。』
註記 ─ Webs-TV主張受影響的市場是portal市場，而不是BSP市場。如此一來，重點會落在Yahoo!在網路廣告市場裡的佔有率。
1/17/2007
YouTube會因侵害著作權而關門大吉嗎？《1/17補充》
本文去年11月13日發表於聯合新聞網數位文化誌，略作文字修改後全文貼在這裡。許多人不看好Google購併YouTube，理由是YouTube終會因為網站上有太多侵害著作權的錄影帶而被告倒。其實YouTube與Napster或Grokster的情況並不相同，後兩案的判決也沒有完全抺煞其合法存在空間。YouTube會不會倒，還是要從美國著作權法與法院相關判決來作分析。
Google在Nasdaq的股價，自從該公司宣布購併消息到11月8日之間，大約上漲了15%。華爾街對於這件購併案，似乎並不是那麼悲觀。
不過YouTube最近的情況不太好。不只侵權影帶數量大，導致NBC Universal聘了三個人，專門在YouTube上找侵害自家著作權的影帶，通知YouTube把它拿掉。同時熱門侵權影帶就算清除了，還會有人連續不斷po上去。前陣子在巴西就發生這樣的事情，導致巴西乾脆把YouTube的domain擋掉。張元毓在blog談到這些事件時，維持一貫不看好YouTube的論調。當然這些事情，絕對會升高YouTube陷入法律風暴的風險。不過如果反面思考，要不是告YouTube不容易贏，NBC Universal為什麼要自己花錢，請人幫YouTube作侵權影帶檢查工作？
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Google在Nasdaq的股價，自從該公司宣布購併消息到11月8日之間，大約上漲了15%。華爾街對於這件購併案，似乎並不是那麼悲觀。
不過YouTube最近的情況不太好。不只侵權影帶數量大，導致NBC Universal聘了三個人，專門在YouTube上找侵害自家著作權的影帶，通知YouTube把它拿掉。同時熱門侵權影帶就算清除了，還會有人連續不斷po上去。前陣子在巴西就發生這樣的事情，導致巴西乾脆把YouTube的domain擋掉。張元毓在blog談到這些事件時，維持一貫不看好YouTube的論調。當然這些事情，絕對會升高YouTube陷入法律風暴的風險。不過如果反面思考，要不是告YouTube不容易贏，NBC Universal為什麼要自己花錢，請人幫YouTube作侵權影帶檢查工作？
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Google 10月9日宣布，將以16.5億美元股票買下當紅的線上影片分享網站YouTube。YouTube成立一年多以來成長極為迅速，目前單日線上影片數量已經達到1億支，每天還繼續新增6.5萬支影片。每月造訪人次也高達2000萬人。 不過這項購併的消息公布之後，許多人卻不看好這項交易。主要原因是該網站成立以來，一直不斷面對著作權侵害的指控。YoutTube使用者不時會上傳未經著作權人同意的錄影片段，使人擔心最後是否會像Napster一樣，難逃破產關門的命運。知名網路產業投資人Mark Cuban，甚至表示只有「白癡」才會收購這家公司。
這種負面看法有點太過直觀與悲觀。YouTube與Napster或Grokster的情況並不相同。美國法院對於後兩者的判決，也沒有完全抺煞其合法存在的空間。這項交易到底值不值得，還是要先從美國著作權法與法院相關判決來分析。
首先，YouTube與Napster、Grokster不同的地方在於，它不是採取P2P架構，而是傳統的host-client架構。P2P架構雖然可以分成幾種不同模式，不過基本上其檔案傳輸發生在用戶的電腦之間，網站與P2P分享軟體只發揮中介的功能。所以在P2P的案件裡，著作權直接侵害行為發生在用戶與用戶之間。不論Napster或是Grokster，其所負的都是間接責任，也就是幫助或是教唆他人侵害著作權的責任。
YouTube的玩法不太一樣。使用者把有趣的影帶上傳到YouTube，想看的人再從自己的電腦上網播放。由於網路播放涉及到著作物的重製與公開傳輸。在美國除這兩項以外（美國把公開傳輸包含在public performance中），還可能構成公開散布行為（public distribution）。由於YouTube是影帶傳輸必經的一站，其本身就參與重製與傳輸行為。因此它涉及的就不只是間接責任，而是直接侵權責任。在這方面，YouTube比較類似儲存了一堆上傳音樂的網站，例如美國早期的MP3.com。
不過問題的關鍵，出在一項美國有而台灣還沒採取的制度：網路服務免責規定（ISP safe harbor）。這項制度見於美國著作權法第512條（17 U.S.C. §512），原則上為四種網路服務有條件地提供免責空間：短暫儲存的訊息傳輸、系統備份、資料代管、與資訊定位工具（如搜尋引擎）。YouTube在定義上符合資料代管，不過要免除侵權責任，必須符合以下的條件：1.侵權影帶是因為依用戶指示上傳，才會儲存在伺服器上；2.對於侵權行為或其明顯存在的週邊事實並不知情，而且獲知之後迅速移除影帶；3.如果有能力控制侵權行為，其必須未因為侵權而直接獲得經濟利益；4.有人主張影帶侵權時，依規定迅速移除影帶並且通知用戶；5.對於一再侵權的用戶終止其使用權；6.支援標準的著作權保護科技措施。
不少人認為這項規定不足以保護YouTube，我看倒是未必。有關YouTube是否知悉侵權行為，並不是看其整體上知不知道有這回事存在，而是必須知道哪支影帶侵害著作權。由於上傳影帶實在太多，是否侵權又不易以電腦程式自動判定，法院可能會認定YouTube既不知道，也沒有能力控制侵權活動。在Napster案中，唱片公司最後自行從Napster網站上找出他們擁有著作權的歌曲，列表交給Napster，至此才證明Napster知道且有能力控制侵權行為。
目前YouTube對於侵權檢舉反應非常快，10月20日才應23家日本電視與娛樂公司的要求，刪除了近三萬支影帶。有使用者沒在接獲通知數小時內移除影帶，就遭到取銷帳號的嚴厲對待。曾經上傳的影帶也都因此而化為烏有。不過值得觀察的是，YouTube上面的侵權錄影帶確實不在少數。該公司被Google收購之後，是否能夠依照前述網路服務免責規定，有效地加以移除，將會是一項無可避免的挑戰。
當然是否有能力控制侵權行為這點，會隨著技術進步而有所改變。但只要YouTube無意利用侵權行為獲利，就可以引進新技術來防堵侵權。目前YouTube已經同意應用某種語音簽名技術，來分辨部分受到著作權保護的檔案。如果它確實能夠有效率地移除被檢舉的侵權影帶，並且建立快速通報機制，不僅可以運用上述免責規定來自保，同時也可以降低著作權人提告的動機。
前述網路服務免責規定，涵蓋所有因儲存影帶所生的侵權責任，應該不會再有間接侵權責任存在。就算還是有，依照聯邦最高法院的Grokster案判決，只要YouTube不曾主動以分享侵權影帶來吸引使用者，就其內容合法率應遠較Grokster為高來看，應該也不致重蹈Napster的覆轍，在訴訟期間就被法院要求暫時停止營業，因而導致破產關門的結局。
然而，就算YouTube可以持續經營，這項交易是否成功，還有一個商業上的核心問題值得考慮。正如Mark Cuban所質疑的，如果有效地去除侵害著作權的錄影帶，光靠剩下的用戶自拍與著作權人不追究的錄影帶，是否還能為YouTube帶來這麼大的商業價值呢？
《相關貼文》
非執筆者可否列名文章作者（一），（二）
12/24/2006
近期智慧財產網頁選摘
平常看到有參考價值的網頁，都會隨手用HEMiDEMI摘起來，以便日後查考。用HEMiDEMi，就像把網頁選進browser裡的書籤/我的最愛，差別只在於HEMiDEMi是個共享書籤網站。那裡不僅空間大，可以無限制地摘，同時也可以和同好分享，看看彼此篩出來的網路資訊與感想。
以下是我近期所摘的智財方面的網頁，紀錄了我的網路閱讀與感想。
**********************
1. Zune建立線上音樂新模式
12/17 11:52, 2006
引述 :『微軟在今年十一月初與環球唱片公司（Universal）簽定合約，只要每賣出一台Zune，將依合約中一定的比率付費給環球唱片。這與過去蘋果與唱片公司的約定大不相同：iTunes線上每賣出一首歌，才分一定比率的權利金給唱片公司，相較之下，唱片公司從蘋果身上獲取的利益是少之又少。因為眾所皆知，蘋果是靠iPod的硬體賺翻了天，iTunes至今仍是個賠錢貨，唱片公司再怎麼不甘願，衝著全球熱銷五千萬台的iPod份上，也只好把「怨氣」往肚裡吞。』
標註：這會把授權下載轉型為levy形式嗎？
2. 澳洲著作權法修正草案接近完成
12/16 23:40, 2006
引述 :『增訂更嚴格的侵害著作權者的刑事責任，亦即只要有侵害著作權之事實，不問有無營利之意圖，也不必證明有無故意侵害之意圖，即得科以刑責。這項幾近於無過失責任的立法，固然有利於檢警機關取締侵害，但也是少見的嚴苛立法，尤其也不是澳美自由貿易協定的義務，所以引起澳洲國內極大爭辯。』
標註：之前有人摘相關新聞，這裡章忠信的介紹比較完整
3. 歐盟延緩補償金制度之改革
12/16 23:39, 2006
引述 :『消費者主張，著作權人透過DRM技術，將著作鎖碼，合理使用機會大幅減少，大部分利用都是透過數位授權的付費方式進行，例如Apple的 iTunes音樂下載，則若再徵收補償金，是讓消費者重複支付很多錢，對他們不公平。
數位設備製造商也認為…他們也增加成本在設備上裝設防止錄製的技術，大幅降低私人複製的可能，則應該費止補償金制度，降低數位設備的售價，有利其銷售。
這項改革的提議，受到著作權人團體很大的抗拒，法國政府更是從文化保護的角度堅決反對。法國總理特別致函歐盟執行委員會表示，補償金占著作權人的收入很大部分，且對於歐洲文化的多元性有重要助益，必須加以維持，不可輕言廢止或降低。據估計，2005年歐盟的著作權人獲得總額約5億6千萬歐元的補償金，這還不包括那些投入促進文化發展與保護的金額，這些金額占全部補償金約有四分之一。』
標註：清楚的介紹
4. 設計P2P軟體 日本男子遭判徒刑
12/15 00:46, 2006
引述 :『嫌犯知道著作權擁有者的權益受到侵害，仍舊持續提供Winny軟體，應該受到懲罰。不過，嫌犯並沒有藉此獲得經濟上的利益，也沒有明顯的犯法意圖，因此只判他1年有期徒刑，併科150萬日圓罰款。這也是第一宗，因為設計軟體，被認定違反著作權法的案例。』
標註：如果真的這麼容易就被判刑，那真太離譜了
5. 徵求華文出版商 Google Books中文版 找上博客來
12/10 00:24, 2006
引述 :『除非是已經沒有版權限制的書籍，一般來說，只開放目錄或五頁左右的精華內容。 Google與出版業者的合作模式為關鍵字廣告的拆帳。也就是說，這五頁書籍內容的網頁右方仍可以銷售廣告。雙方可以洽談業務的合作，例如，Google可為線上網路書店導引流量，也可與出版社的網站連結，或是與實點書店的地圖資訊結合，』
標註：對個別書店與出版商來說，不曉得費用是否會比上Amazon之類的網路書店低？
6. 澳洲的新著作權法 at Gea-Suan Lin’s BLOG
12/04 11:23, 2006
引述 :『新的法案會造成 Search Engine 必須先取得網站負責人的同意才能 index 與 archive』
7. 中國電視生產商結盟 應付專利費用
12/04 09:24, 2006
引述 :『據中國媒體報道，13家中國電視機生產商擬組成聯盟，處理與生產數碼電視有關的技術標準以及知識產權問題。 』
標註：是否有用，有待觀察
8. 響應 Taiwan 2.0 不授權文章重製
11/15 04:27, 2006
引述 :『全文轉載或轉寄為什麼不好？除了侵權以外，最大的壞處就是切斷了作者與讀者的連繫管道。我看過太多文章被一轉再轉，最後大家讀到文章時還是很感動，但已經不知道作者是誰或是找不到作者的連絡方式了。這是剝奪了讀者和作者分享感動的權利，不僅對作者不公平，對讀者也不公平。全文轉載或轉寄是不正確的分享方式，既不尊重作者，也不尊重讀者。』
標註：其實要求註明作者姓名與出處link，就可以達到同樣目的啦
9. 郭榮彥的部落格-著作權，真的合理嗎？
11/14 13:39, 2006
引述 :『我在意的是，如果一條法律會造成一個社會同時超過十萬人違法，這是違法者的問題，還是法合理性的問題？在這樣的情況，是不是還可以說違法者的「法律常識有限」？
竊盜會造成所有人對物的所有權失去，而侵害智慧財產權可能只是造成所有權人在智慧財產權所帶來利益上的損失。
另一個例子就是沸揚一時的IFPI對Kuro提出告訴事件，當時IFPI一併對一個使用者提起了告訴，並且該使用者被判有罪，必須負擔刑事責任，造成廣大Kuro使用者恐慌：「付了錢，為什麼還有罪。」』
標註：1. 這值得吾輩學著作權法者一再深思
2. 應該想辦法提出在著作權法裡積極確認使用者權利的論述
10. 科學人雜誌─我的基因，你的專利？
11/11 06:49, 2006
引述 :『但是更深刻而理智的反對理由是，使用EST來找出基因確切位置的工作，不是在實驗室中進行，而是發生在電腦資料庫裡。EST的價值比較偏向資料性質，和一般申請專利的明確標準：「程序、機器、製造和物質的組成」有段距離。抽象觀念傳統上並不隸屬專利的範疇，然而過去10年來，美國聯邦法院的一些判例卻使這項分際變得模糊。
准許資訊取得專利，將會破壞整個專利體系的平衡。為了獲得20年獨家壟斷的商機，申請者必須公開發明的過程，讓其他人能利用這項知識來改良現有技術。然而應該公開的資訊本身就是要申請專利的資訊時，傳統交換條件要如何運作？如果科學家只是在研究過程中利用了這項資訊，算不算是侵權？』
標註：美國生技專利上游化對研究影響的不錯簡介
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以下是我近期所摘的智財方面的網頁，紀錄了我的網路閱讀與感想。
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1. Zune建立線上音樂新模式
12/17 11:52, 2006
引述 :『微軟在今年十一月初與環球唱片公司（Universal）簽定合約，只要每賣出一台Zune，將依合約中一定的比率付費給環球唱片。這與過去蘋果與唱片公司的約定大不相同：iTunes線上每賣出一首歌，才分一定比率的權利金給唱片公司，相較之下，唱片公司從蘋果身上獲取的利益是少之又少。因為眾所皆知，蘋果是靠iPod的硬體賺翻了天，iTunes至今仍是個賠錢貨，唱片公司再怎麼不甘願，衝著全球熱銷五千萬台的iPod份上，也只好把「怨氣」往肚裡吞。』
標註：這會把授權下載轉型為levy形式嗎？
2. 澳洲著作權法修正草案接近完成
12/16 23:40, 2006
引述 :『增訂更嚴格的侵害著作權者的刑事責任，亦即只要有侵害著作權之事實，不問有無營利之意圖，也不必證明有無故意侵害之意圖，即得科以刑責。這項幾近於無過失責任的立法，固然有利於檢警機關取締侵害，但也是少見的嚴苛立法，尤其也不是澳美自由貿易協定的義務，所以引起澳洲國內極大爭辯。』
標註：之前有人摘相關新聞，這裡章忠信的介紹比較完整
3. 歐盟延緩補償金制度之改革
12/16 23:39, 2006
引述 :『消費者主張，著作權人透過DRM技術，將著作鎖碼，合理使用機會大幅減少，大部分利用都是透過數位授權的付費方式進行，例如Apple的 iTunes音樂下載，則若再徵收補償金，是讓消費者重複支付很多錢，對他們不公平。
數位設備製造商也認為…他們也增加成本在設備上裝設防止錄製的技術，大幅降低私人複製的可能，則應該費止補償金制度，降低數位設備的售價，有利其銷售。
這項改革的提議，受到著作權人團體很大的抗拒，法國政府更是從文化保護的角度堅決反對。法國總理特別致函歐盟執行委員會表示，補償金占著作權人的收入很大部分，且對於歐洲文化的多元性有重要助益，必須加以維持，不可輕言廢止或降低。據估計，2005年歐盟的著作權人獲得總額約5億6千萬歐元的補償金，這還不包括那些投入促進文化發展與保護的金額，這些金額占全部補償金約有四分之一。』
標註：清楚的介紹
4. 設計P2P軟體 日本男子遭判徒刑
12/15 00:46, 2006
引述 :『嫌犯知道著作權擁有者的權益受到侵害，仍舊持續提供Winny軟體，應該受到懲罰。不過，嫌犯並沒有藉此獲得經濟上的利益，也沒有明顯的犯法意圖，因此只判他1年有期徒刑，併科150萬日圓罰款。這也是第一宗，因為設計軟體，被認定違反著作權法的案例。』
標註：如果真的這麼容易就被判刑，那真太離譜了
5. 徵求華文出版商 Google Books中文版 找上博客來
12/10 00:24, 2006
引述 :『除非是已經沒有版權限制的書籍，一般來說，只開放目錄或五頁左右的精華內容。 Google與出版業者的合作模式為關鍵字廣告的拆帳。也就是說，這五頁書籍內容的網頁右方仍可以銷售廣告。雙方可以洽談業務的合作，例如，Google可為線上網路書店導引流量，也可與出版社的網站連結，或是與實點書店的地圖資訊結合，』
標註：對個別書店與出版商來說，不曉得費用是否會比上Amazon之類的網路書店低？
6. 澳洲的新著作權法 at Gea-Suan Lin’s BLOG
12/04 11:23, 2006
引述 :『新的法案會造成 Search Engine 必須先取得網站負責人的同意才能 index 與 archive』
7. 中國電視生產商結盟 應付專利費用
12/04 09:24, 2006
引述 :『據中國媒體報道，13家中國電視機生產商擬組成聯盟，處理與生產數碼電視有關的技術標準以及知識產權問題。 』
標註：是否有用，有待觀察
8. 響應 Taiwan 2.0 不授權文章重製
11/15 04:27, 2006
引述 :『全文轉載或轉寄為什麼不好？除了侵權以外，最大的壞處就是切斷了作者與讀者的連繫管道。我看過太多文章被一轉再轉，最後大家讀到文章時還是很感動，但已經不知道作者是誰或是找不到作者的連絡方式了。這是剝奪了讀者和作者分享感動的權利，不僅對作者不公平，對讀者也不公平。全文轉載或轉寄是不正確的分享方式，既不尊重作者，也不尊重讀者。』
標註：其實要求註明作者姓名與出處link，就可以達到同樣目的啦
9. 郭榮彥的部落格-著作權，真的合理嗎？
11/14 13:39, 2006
引述 :『我在意的是，如果一條法律會造成一個社會同時超過十萬人違法，這是違法者的問題，還是法合理性的問題？在這樣的情況，是不是還可以說違法者的「法律常識有限」？
竊盜會造成所有人對物的所有權失去，而侵害智慧財產權可能只是造成所有權人在智慧財產權所帶來利益上的損失。
另一個例子就是沸揚一時的IFPI對Kuro提出告訴事件，當時IFPI一併對一個使用者提起了告訴，並且該使用者被判有罪，必須負擔刑事責任，造成廣大Kuro使用者恐慌：「付了錢，為什麼還有罪。」』
標註：1. 這值得吾輩學著作權法者一再深思
2. 應該想辦法提出在著作權法裡積極確認使用者權利的論述
10. 科學人雜誌─我的基因，你的專利？
11/11 06:49, 2006
引述 :『但是更深刻而理智的反對理由是，使用EST來找出基因確切位置的工作，不是在實驗室中進行，而是發生在電腦資料庫裡。EST的價值比較偏向資料性質，和一般申請專利的明確標準：「程序、機器、製造和物質的組成」有段距離。抽象觀念傳統上並不隸屬專利的範疇，然而過去10年來，美國聯邦法院的一些判例卻使這項分際變得模糊。
准許資訊取得專利，將會破壞整個專利體系的平衡。為了獲得20年獨家壟斷的商機，申請者必須公開發明的過程，讓其他人能利用這項知識來改良現有技術。然而應該公開的資訊本身就是要申請專利的資訊時，傳統交換條件要如何運作？如果科學家只是在研究過程中利用了這項資訊，算不算是侵權？』
標註：美國生技專利上游化對研究影響的不錯簡介
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11/22/2006
TIFA談判終可休矣！
美國在台協會台北辦事處處長楊甦棣（Stephen Young），21日在台北美國商會（American Chamber of Commerce in Taipei）就台美關係發表談話。在經貿關係部分，他主動提到美國有意在台美間推動三個經貿協定。這不曉得是否因為之前催逼軍購案通過太過露骨，引起國人反感，有意藉此挽回。不過其中關於WTO政府採購協定部分，我認為媒體報導的用語容易引起誤解。另外對於政府極力推動的TIFA（貿易與投資架構協定），他這次終於把話挑明，目前美國政府還是無意展開談判。
有關貿易協定部分，媒體幾乎都以美國有意與我國「簽訂」或「簽署」三項協定稱之。可是對於WTO政府採購協定，事實上美國的立場是「支持」我國「加入」。楊甦棣的原文是：
"The first is the WTO Government Procurement Agreement - For some time, Taiwan has been ready in substance to accede to the WTO Government Procurement Agreement. The U.S. has been a strong supporter of Taiwan's accession to this agreement." (Emphasis added.)
政府採購協定是WTO的一項複邊協定（plurilateral agreement），會員國並無義務加入，目前已經有28個會員國加入。如果要加入，要經過與加入WTO類似的程序，一一與已加入的會員國協商取得同意才行（該協定第24條第2項）。因此並不是我國和美國雙方「簽署」，就可以完事。複邊協定事實上是一個政府間的組織，新進者的標準用語就是「加入」（accede, accession）。用簽訂、簽署等雙邊關係用語稱之，既不貼切，也不妥當。
至於TIFA，我一直不曉得政府在爭取些什麼。目前與美國正在協商自由貿易協定（FTA）的國家，為數不少。美國貿易代表署在應付其他貿易談判（如WTO多哈回合）之餘，已經有點應付不過來。台灣多年以來，一直連「協商中」的名單都排不進去，不只締約一事遙遙無期，同時也代表美方對此根本就不感興趣。不料我國政府卻還是極力爭取。結果配合美方要求，在智慧財產等方面進行修法，作出具體讓步之後，得到的往往只是「重新開始」進行談判！在協定談判還沒開始，對方還沒提出相對減讓之前，我方就已經自行作出讓步，這算什麼平等互惠的談判？如果不是我方政府硬拉著美方，美方又怎麼會有機會作這種敲詐？
TIFA從名義上開始談到現在，已經十幾年了，一直都還是在初期交換意見的階段，根本沒有進入正式內容的談判。美方一直配合著演這齣戲，可能一方面利用台灣政府不知為何而來的需求，作為經貿談判的施壓籌碼。另一方面可能也當成維繫兩國友好關係的表示。不過現在由於美國國會的貿易協定快速立法授權（Trade Promotion Authority，俗稱"fast track"），即將於明年六月到期。美國政府目前有意締結的貿易協定，包括WTO多哈回合談判，都得趕在那之前完成，否則幾乎不可能通過美國國會的立法程序。貿易代表署與其他相關單位，可能已經沒有人手，可以滿足我方形式上談判的需求了，所以才把話挑明，主動喊停。
別搞錯，我不是認為TIFA一點都不重要。如果東亞經濟整合有具體進展，而台灣還是被排除在外，則與美國締結FTA，多少會有些替代效果，可以避免對於台灣經濟造成太大衝擊。但是在那一天到來之前，美國與台灣簽FTA的可能性，實在太低了。如果只是一廂情願，熱臉貼冷屁股，搞得只有倒貼的份，那又何必呢？
有關貿易協定部分，媒體幾乎都以美國有意與我國「簽訂」或「簽署」三項協定稱之。可是對於WTO政府採購協定，事實上美國的立場是「支持」我國「加入」。楊甦棣的原文是：
"The first is the WTO Government Procurement Agreement - For some time, Taiwan has been ready in substance to accede to the WTO Government Procurement Agreement. The U.S. has been a strong supporter of Taiwan's accession to this agreement." (Emphasis added.)
政府採購協定是WTO的一項複邊協定（plurilateral agreement），會員國並無義務加入，目前已經有28個會員國加入。如果要加入，要經過與加入WTO類似的程序，一一與已加入的會員國協商取得同意才行（該協定第24條第2項）。因此並不是我國和美國雙方「簽署」，就可以完事。複邊協定事實上是一個政府間的組織，新進者的標準用語就是「加入」（accede, accession）。用簽訂、簽署等雙邊關係用語稱之，既不貼切，也不妥當。
至於TIFA，我一直不曉得政府在爭取些什麼。目前與美國正在協商自由貿易協定（FTA）的國家，為數不少。美國貿易代表署在應付其他貿易談判（如WTO多哈回合）之餘，已經有點應付不過來。台灣多年以來，一直連「協商中」的名單都排不進去，不只締約一事遙遙無期，同時也代表美方對此根本就不感興趣。不料我國政府卻還是極力爭取。結果配合美方要求，在智慧財產等方面進行修法，作出具體讓步之後，得到的往往只是「重新開始」進行談判！在協定談判還沒開始，對方還沒提出相對減讓之前，我方就已經自行作出讓步，這算什麼平等互惠的談判？如果不是我方政府硬拉著美方，美方又怎麼會有機會作這種敲詐？
TIFA從名義上開始談到現在，已經十幾年了，一直都還是在初期交換意見的階段，根本沒有進入正式內容的談判。美方一直配合著演這齣戲，可能一方面利用台灣政府不知為何而來的需求，作為經貿談判的施壓籌碼。另一方面可能也當成維繫兩國友好關係的表示。不過現在由於美國國會的貿易協定快速立法授權（Trade Promotion Authority，俗稱"fast track"），即將於明年六月到期。美國政府目前有意締結的貿易協定，包括WTO多哈回合談判，都得趕在那之前完成，否則幾乎不可能通過美國國會的立法程序。貿易代表署與其他相關單位，可能已經沒有人手，可以滿足我方形式上談判的需求了，所以才把話挑明，主動喊停。
別搞錯，我不是認為TIFA一點都不重要。如果東亞經濟整合有具體進展，而台灣還是被排除在外，則與美國締結FTA，多少會有些替代效果，可以避免對於台灣經濟造成太大衝擊。但是在那一天到來之前，美國與台灣簽FTA的可能性，實在太低了。如果只是一廂情願，熱臉貼冷屁股，搞得只有倒貼的份，那又何必呢？
11/13/2006
商標法新動態─美國商標淡化修正法（TDRA）
美國布希總統10月6日簽署了商標淡化修正法（Trademark Dilution Revision Act, TDRA），對於美國這方面法制作出幾項重要調整。簡單列舉修正要點如次，有意進一步瞭解的人，可以看這篇FindLaw上的介紹。
A. 有利於著名商標擁有者（原告）的修正要點：
1. 淡化可能性（likelihood of dilution）即為已足
扭轉2003年聯邦最高法院Moseley v. V Secret Catalogue, Inc.判決意見中，要求商標淡化必須具備實際淡化（actual dilution）的較高標準。這是推動此次修正的主要目的，大幅擴張（或回復）了著名商標擁有者可主張的權利範圍。
2. 就淡化類型加以定義
模糊（blurring）：原被告商標間之關連，損傷原告商標的識別性（distinctiveness）。
玷污（tarnishment）：原被告商標間之關連，損傷原告商標的聲譽（reputation）。.
3. 後天識別性（acquired distinctiveness，或稱「取得識別性」）也受保護，釐清原告商標不須具備先天識別性（inherent distinctiveness）。
B. 有利於類似商標使用者（被告）的修正要點：
1. 原告商標僅揚名於部分市場，並不足夠
原告商標必須在美國一般消費大眾間，廣受認知為該原告之商品或服務的來源表徵（widely recognized by the general consuming public of the United States as a designation of source of the goods or services of the mark's owner），方受商標淡化的保護。這點有助於解決著名商標需要「有多著名」、「在何處、就何物著名」的困難問題。
2. 將原本法律或判決實際上已經採取的未登記商業外觀（unregistered trade dress，商品包裝或設計等）受保護的前提要件，與合理使用（fair use）的允許項目，明確加以規定。
A. 有利於著名商標擁有者（原告）的修正要點：
1. 淡化可能性（likelihood of dilution）即為已足
扭轉2003年聯邦最高法院Moseley v. V Secret Catalogue, Inc.判決意見中，要求商標淡化必須具備實際淡化（actual dilution）的較高標準。這是推動此次修正的主要目的，大幅擴張（或回復）了著名商標擁有者可主張的權利範圍。
2. 就淡化類型加以定義
模糊（blurring）：原被告商標間之關連，損傷原告商標的識別性（distinctiveness）。
玷污（tarnishment）：原被告商標間之關連，損傷原告商標的聲譽（reputation）。.
3. 後天識別性（acquired distinctiveness，或稱「取得識別性」）也受保護，釐清原告商標不須具備先天識別性（inherent distinctiveness）。
B. 有利於類似商標使用者（被告）的修正要點：
1. 原告商標僅揚名於部分市場，並不足夠
原告商標必須在美國一般消費大眾間，廣受認知為該原告之商品或服務的來源表徵（widely recognized by the general consuming public of the United States as a designation of source of the goods or services of the mark's owner），方受商標淡化的保護。這點有助於解決著名商標需要「有多著名」、「在何處、就何物著名」的困難問題。
2. 將原本法律或判決實際上已經採取的未登記商業外觀（unregistered trade dress，商品包裝或設計等）受保護的前提要件，與合理使用（fair use）的允許項目，明確加以規定。
10/28/2006
元照未經同意，引用法源法律網之資料
法律界大型出版社之一的元照出版公司，目前正在進行「月旦法學知識庫」的建置工作，有意仿傚美國的Westlaw與LexisNexis，建立大型的法律文獻資料庫。然而日前在「實務見解子庫」部分，竟發生未經另一競爭同業法源法律網的同意，使用該公司已經建置的實務見解資料之情事。
負責偵辦本案的保護智慧財產權警察大隊（保智大隊）指出，元照雇用工讀生，直接從法源法律網下載實務見解資料，經轉檔後建置在月旦法學知識庫裡，並從今年五月起開始營業，開放會員查閱。九月間有台大學生在圖書館發現其內容、版面編排及摘錄要旨等，與法源法律網提供之資料相同，同時還殘留有法源網頁上的聯絡電話、電子信箱、傳真電話等聯絡資料。在法源公司依法提出告訴後，台北地檢署指揮智財大隊，前往元照公司及其主機代管公司進行搜索，並且查扣相關證物，移送法辦。
對此元照公司在其網頁上並未加以否認，僅單純表示目前實務見解子庫涉及編輯著作權爭議，現正由檢調偵查當中，暫時停止使用。
事實上就如同法源公司所主張，法院判決、司法院解釋或其他實務見解，其本身雖然係屬公文，依照著作權法第九條第一款不受著作權法保護。不過如果就資料之選擇與編排具有創作性，就此部分仍然可以獨立成立編輯著作，享受著作權法的保護。至於部分的判決要旨，法源公司聲稱乃其自行摘錄，就此部分當然也享有內容方面的語文著作權。
縱使就未受著作權保護的實務見解內容，法源公司亦主張其應該受到公平交易法之保護。由於法源公司對於其資料庫裡的實務見解，花費相當心力進行蒐集、整理、採擇與編排，以便使用者搜尋與使用。其成果之價值，並非原始成堆的實務見解所可比擬。因此至少應保護其因此努力所獲得的市場競爭優勢，不受其他競爭同業任意榨取竊用，以維護效能競爭之公平競爭秩序，以免釀成無人願意投資改良產品與服務之不良後果。
此一議題乃是智財法上所討論的資料庫保護（database protection）問題。歐盟已經透過指令，針對此種類型另外設立特殊的智慧財產權，並且給予較為廣泛的保護。在美國則由於正反雙方相持不下，國會中雖然多次有議員提案立法加以保護，然而至今尚未獲得通過。
在我國實務上，公平會已經多次運用公平交易法第二十四條，保護資料庫建置者免受競爭同業不當榨取其努力成果。經公平會認定違法、並予處罰的個案，即有一○四人力銀行求職徵才資料二度被其他同業竊取、Yahoo奇摩抄襲蕃薯藤某網路服務內容等案。
元照公司作為法律界的一員，除應明悉出版道德與商業倫理外，亦應熟稔法律規定。這次竟然爆發此種事件，不啻為一大諷刺。
負責偵辦本案的保護智慧財產權警察大隊（保智大隊）指出，元照雇用工讀生，直接從法源法律網下載實務見解資料，經轉檔後建置在月旦法學知識庫裡，並從今年五月起開始營業，開放會員查閱。九月間有台大學生在圖書館發現其內容、版面編排及摘錄要旨等，與法源法律網提供之資料相同，同時還殘留有法源網頁上的聯絡電話、電子信箱、傳真電話等聯絡資料。在法源公司依法提出告訴後，台北地檢署指揮智財大隊，前往元照公司及其主機代管公司進行搜索，並且查扣相關證物，移送法辦。
對此元照公司在其網頁上並未加以否認，僅單純表示目前實務見解子庫涉及編輯著作權爭議，現正由檢調偵查當中，暫時停止使用。
事實上就如同法源公司所主張，法院判決、司法院解釋或其他實務見解，其本身雖然係屬公文，依照著作權法第九條第一款不受著作權法保護。不過如果就資料之選擇與編排具有創作性，就此部分仍然可以獨立成立編輯著作，享受著作權法的保護。至於部分的判決要旨，法源公司聲稱乃其自行摘錄，就此部分當然也享有內容方面的語文著作權。
縱使就未受著作權保護的實務見解內容，法源公司亦主張其應該受到公平交易法之保護。由於法源公司對於其資料庫裡的實務見解，花費相當心力進行蒐集、整理、採擇與編排，以便使用者搜尋與使用。其成果之價值，並非原始成堆的實務見解所可比擬。因此至少應保護其因此努力所獲得的市場競爭優勢，不受其他競爭同業任意榨取竊用，以維護效能競爭之公平競爭秩序，以免釀成無人願意投資改良產品與服務之不良後果。
此一議題乃是智財法上所討論的資料庫保護（database protection）問題。歐盟已經透過指令，針對此種類型另外設立特殊的智慧財產權，並且給予較為廣泛的保護。在美國則由於正反雙方相持不下，國會中雖然多次有議員提案立法加以保護，然而至今尚未獲得通過。
在我國實務上，公平會已經多次運用公平交易法第二十四條，保護資料庫建置者免受競爭同業不當榨取其努力成果。經公平會認定違法、並予處罰的個案，即有一○四人力銀行求職徵才資料二度被其他同業竊取、Yahoo奇摩抄襲蕃薯藤某網路服務內容等案。
元照公司作為法律界的一員，除應明悉出版道德與商業倫理外，亦應熟稔法律規定。這次竟然爆發此種事件，不啻為一大諷刺。
9/23/2006
美國法律書籍類型簡介
有位老師要找今年美國行政法新出的教科書。說實話，直接用台灣的學界生態與書籍類型，要在美國找同類型的書，並不是件容易的事。在德、日、台灣等國，一本架構謹嚴、蒐羅齊備、見解獨到的教科書，經常是法律學者學術生涯的重要里程碑。但是美國法律學界的生態卻與此迥異。一方面美國法律學者的著述主流，除了期刊論文之外，就是針對個別問題領域或理論的單本專論。出版台灣常見的法律教科書，並不是他們主要的努力方向。
另一方面，美國法學院上課用的是casebook（案例教科書），也不用台灣習見的教科書。許多著名的美國教授都會合編casebook，其目的在針對以討論判決為主要教學內容，以師生互動為主要教學方法的美國法律課堂，編輯一套完整、有體系、具有代表性的閱讀資料，作為老師與學生課前準備時的共同閱讀素材。其主要內容可分為case和note兩部分。Case部分就是判決節錄，視情形有時會以文章或其他文件替代。Note部分則包括其他補充資料，例如相關背景與專業資訊、政府文件、學者看法、案件後續發展，以及作者對於所節錄的判決等，或者該議題目前的法律發展，點出值得進一步釐清的問題，刺激學生思考。這類書籍雖然蘊含作者們的法律思惟，不過其目的並不在於表達作者的學術見解。其暢銷與否雖然也是作者學術地位的一種指標，不過並不算是非常學術性的著作。
其實美國一般學科大學部的教科書，與台灣的教科書十分類似，通常還加上不少插圖、照片。在法律書籍裡面最為相似的，要算是hornbook（體系書？）。這是給法學院學生與實務工作者參考用的。它按照各該法律體系，分門別類說明問題特性、目前法制現況，並且適度提出作者的看法。這種書的數目比casebook少很多，而且未必是頂尖學者所撰。不過好處是容易入手，不用查閱判決等各式文獻資料，就可以瞭解大致的法制狀況。
美國法律界這種整理性書籍，其實並不少。除了hornbook以外，更詳細者稱為treatise。Treatise乃是為了因應該領域實務或理論工作者，查閱各種大小問題的需要；其篇幅也從一大本到十幾二十大冊不等。其中篇幅較長者，通常設計成活頁（loose-leaf）裝訂，並且定期（如每年）出版更新增補內容，供讀者抽換，以維持資料的正確性與即時性。這類書比較注重實務見解的整理，以及從不同判決之間，找出一條共通的理路或是脈絡出來，試圖為未來類似個案提供可適用的法律規則。至於是否會加以評論，或對於懸而未決問題提出個人法律見解，則視作者而定。
Hornbook本身，當然也有版本大小厚薄的分別。至於比hornbook更精簡的，則還有commercial outlines。沒錯，這是準備考試用的體系重點整理。要言不繁，容易翻閱，是它們的特色。不過不要小看它們，裡面也有不少寶藏，有時可以發揮「導論」、「概要」性質的功能。有些commercial outlines的作者是著名法學院的教授，其品質自然就是掛保證的啦，非常適合作為自學的入門教材。例如Gilbert Summery系列中，憲法一書的作者，竟然就是U.C. Berkeley的著名憲法教授Jesse Choper。
另外有種薄書叫commercial brief，分別針對各大暢銷casebook所出版，就其所摘錄的判決，製作一頁上下的摘要。這類書參考價值不大，是上課前閱讀資料唸不完，應急用的。我個人的感覺是摘要的品質參差不齊，只能得知大概案情，法院論理部分經常未摘到重點。不過我唸的剛好都是同一家出版的啦，無法評斷別家品質如何。然而，每個老師對於判決的詮釋不盡相同，如果單靠commercial brief來準備考試，實在蠻冒險的。
上述書籍類型，如果以專利與著作權領域來舉例的話，專利法最常用的casebook，有Donald Chisum等人編著的Principles of Patent Law, 與Martin Adelman等人編著的Patent Law。Treatise方面則有Donald Chisum的Chisum on Patents。
著作權方面常用的casebook之一，是Craig Joyce與本校Marshall Leaffer教授等人合編的Copyright Law。Treatise方面最常用的是Melville Nimmer開頭、其子David Nimmer接棒的Nimmer on Copyright。Paul Goldstein的Goldstein on Copyright篇幅略少（三冊），也經常被引用。至於hornbook，Roger Schechter與John Thomas合著有Intellectual Property。個人覺得本書著作權部分寫得較差，可另外參考本校Marshall Leaffer教授所著Understanding Copyright Law。
另一方面，美國法學院上課用的是casebook（案例教科書），也不用台灣習見的教科書。許多著名的美國教授都會合編casebook，其目的在針對以討論判決為主要教學內容，以師生互動為主要教學方法的美國法律課堂，編輯一套完整、有體系、具有代表性的閱讀資料，作為老師與學生課前準備時的共同閱讀素材。其主要內容可分為case和note兩部分。Case部分就是判決節錄，視情形有時會以文章或其他文件替代。Note部分則包括其他補充資料，例如相關背景與專業資訊、政府文件、學者看法、案件後續發展，以及作者對於所節錄的判決等，或者該議題目前的法律發展，點出值得進一步釐清的問題，刺激學生思考。這類書籍雖然蘊含作者們的法律思惟，不過其目的並不在於表達作者的學術見解。其暢銷與否雖然也是作者學術地位的一種指標，不過並不算是非常學術性的著作。
其實美國一般學科大學部的教科書，與台灣的教科書十分類似，通常還加上不少插圖、照片。在法律書籍裡面最為相似的，要算是hornbook（體系書？）。這是給法學院學生與實務工作者參考用的。它按照各該法律體系，分門別類說明問題特性、目前法制現況，並且適度提出作者的看法。這種書的數目比casebook少很多，而且未必是頂尖學者所撰。不過好處是容易入手，不用查閱判決等各式文獻資料，就可以瞭解大致的法制狀況。
美國法律界這種整理性書籍，其實並不少。除了hornbook以外，更詳細者稱為treatise。Treatise乃是為了因應該領域實務或理論工作者，查閱各種大小問題的需要；其篇幅也從一大本到十幾二十大冊不等。其中篇幅較長者，通常設計成活頁（loose-leaf）裝訂，並且定期（如每年）出版更新增補內容，供讀者抽換，以維持資料的正確性與即時性。這類書比較注重實務見解的整理，以及從不同判決之間，找出一條共通的理路或是脈絡出來，試圖為未來類似個案提供可適用的法律規則。至於是否會加以評論，或對於懸而未決問題提出個人法律見解，則視作者而定。
Hornbook本身，當然也有版本大小厚薄的分別。至於比hornbook更精簡的，則還有commercial outlines。沒錯，這是準備考試用的體系重點整理。要言不繁，容易翻閱，是它們的特色。不過不要小看它們，裡面也有不少寶藏，有時可以發揮「導論」、「概要」性質的功能。有些commercial outlines的作者是著名法學院的教授，其品質自然就是掛保證的啦，非常適合作為自學的入門教材。例如Gilbert Summery系列中，憲法一書的作者，竟然就是U.C. Berkeley的著名憲法教授Jesse Choper。
另外有種薄書叫commercial brief，分別針對各大暢銷casebook所出版，就其所摘錄的判決，製作一頁上下的摘要。這類書參考價值不大，是上課前閱讀資料唸不完，應急用的。我個人的感覺是摘要的品質參差不齊，只能得知大概案情，法院論理部分經常未摘到重點。不過我唸的剛好都是同一家出版的啦，無法評斷別家品質如何。然而，每個老師對於判決的詮釋不盡相同，如果單靠commercial brief來準備考試，實在蠻冒險的。
上述書籍類型，如果以專利與著作權領域來舉例的話，專利法最常用的casebook，有Donald Chisum等人編著的Principles of Patent Law, 與Martin Adelman等人編著的Patent Law。Treatise方面則有Donald Chisum的Chisum on Patents。
著作權方面常用的casebook之一，是Craig Joyce與本校Marshall Leaffer教授等人合編的Copyright Law。Treatise方面最常用的是Melville Nimmer開頭、其子David Nimmer接棒的Nimmer on Copyright。Paul Goldstein的Goldstein on Copyright篇幅略少（三冊），也經常被引用。至於hornbook，Roger Schechter與John Thomas合著有Intellectual Property。個人覺得本書著作權部分寫得較差，可另外參考本校Marshall Leaffer教授所著Understanding Copyright Law。
9/06/2006
Paul Goldstein教授跨足小說界！
Stanford大學的Paul Goldstein教授是美國著名的著作權法學者，著有三大冊的著作權法詳論（multi-volume treatise）* 與《捍衛著作權》（Copyright's Highway）等書。在國際智慧財產法方面也蠻出名。他另外還有頗具規模的律師事務所事業。這樣一個大忙人，居然在63歲跨足藝文界，寫起小說來了！
他的第一本小說Errors and Omissions，已經在2006年7月出版，寫的也是個著作權的故事。Goldstein以他80年代代表米高梅公司，阻止新力公司拍攝另一系列007電影的真實案件為基礎，以受雇人作品之權利歸屬為中心，寫成了這本小說。它不僅採用好萊塢生活作為故事背景，裡面不能免俗，也有酒精、重傷害與反省沈思等熱門情節。年輕智財法教授Mike Madison為這本書寫了個blog書評，半嘲諷地說這部小說很適合改編成電影！
相關報導可參見舊金山記事報。網路書評可以看Mike Madison的blog：Madisonian.net。
美國著作權法在小說主題--受雇人著作方面的主要判決（leading case）：
Community For Creative Non-Violence v. Reid, 490 U.S. 730 (1989)
---------
* Treatise, 尤其是loose-leaf multi-volume treatise，乃是針對該法律領域大小問題，整理各種法規與個案決定，逐一加以分析。有點像註釋書，但未必以法律條文順序作為其主要架構。
他的第一本小說Errors and Omissions，已經在2006年7月出版，寫的也是個著作權的故事。Goldstein以他80年代代表米高梅公司，阻止新力公司拍攝另一系列007電影的真實案件為基礎，以受雇人作品之權利歸屬為中心，寫成了這本小說。它不僅採用好萊塢生活作為故事背景，裡面不能免俗，也有酒精、重傷害與反省沈思等熱門情節。年輕智財法教授Mike Madison為這本書寫了個blog書評，半嘲諷地說這部小說很適合改編成電影！
相關報導可參見舊金山記事報。網路書評可以看Mike Madison的blog：Madisonian.net。
美國著作權法在小說主題--受雇人著作方面的主要判決（leading case）：
Community For Creative Non-Violence v. Reid, 490 U.S. 730 (1989)
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* Treatise, 尤其是loose-leaf multi-volume treatise，乃是針對該法律領域大小問題，整理各種法規與個案決定，逐一加以分析。有點像註釋書，但未必以法律條文順序作為其主要架構。
9/02/2006
基因飄移造成的非己意種植，應納入植物專利農民免責範圍
智慧財產局與台灣相關政府單位從2004年起研議開放動植物專利，目前已經完成草案研擬，並且開過兩次公聽會。最近公布的草案條文，是今年五月十九日公聽會版本。該次公聽會資料，包含草案條文與Q&A，都可以在該局網站查閱。
在這份草案中，智慧局對於開放植物專利之後，由於專利種子、花粉等等在自然界中自由流動（統稱為「基因飄移」），造成農民無意間種植專利作物的非己意種植問題，並沒有設置條文加以處理。在Q&A中則將本問題稱為善意誤植，主張參照加拿大最高法院Monsanto v. Schmeiser一案的判決見解，只要非己意種植者乃係出於「善意」，並非蓄意種植，或是明知但消極任其生長，就不構成使用他人專利，不生侵權責任，因而無須特別為之設置免責條款。此種看法乍見雖也言之成理，但是並未細究台灣開放植物專利後，與加國當時法制狀態所存在的差異。在台灣直接援用該案論理與結論，不一定行得通。
先談Schmeiser案，他是本案被告，一直使用自己篩選留存的種子種植油菜。在1997年春天，Schmeiser使用Monsanto公司的Roundup除草劑，噴灑田地靠近道路的長條地帶，發現有六○％的油菜還可以存活，代表這些油菜裡已經含有Monsanto公司獲得專利的Roundup Ready抗除草劑基因。Schmeiser把這些油菜所結的種子留存起來，隔年用在九塊田地上。後來驗出他那年的油菜，有九十五％到九十八％是Roundup Ready油菜。
本案一路上訴到加拿大最高法院，該院判決認為Schmeiser構成侵害專利權，但是Monsanto可請求的賠償金額為零。本案專利標的乃是基因與細胞等植物內部組織，不是植物本身或是其種子。而且當時加拿大並不承認植物專利，最高法院在判決本案前已經在2002年底的Harvard College v. Canada (Commissioner of Patents)案（即Harvard Oncomouse案）判決中，確認以高等生物為標的之專利無效。
在此背景下，該院認為Schmeiser雖然種植這些基改作物，但是並未「製造」Monsanto享有專利的改造基因或細胞。全案重點因此轉移到被告是否未經授權而「使用」這些受專利保護的部分。由於Schmeiser對於Roundup Ready油菜，並未改變其噴灑除草劑的方式，亦即並沒有積極使用這些專利。就此該院則指出，即使只是單純持有，農民仍然可能利用其「以備不時之需」的價值（insurance value, stand-by utility），在此情況下依然構成使用。至於如何判斷此種備用價值，法院認為應以該農民是否具有利用的意圖，作為判斷標準。在個案中可以先推定被告具有此種意圖，尤其是為商業目的而持有時。如果農民可以舉證證明其作物中含有這些內部組織乃是單純意外，甚至違反其主觀意願，則可以推翻構成使用的推定，免除專利侵權責任。
本案Schmeiser不僅無法舉證推翻前揭推定，甚至還特別留存含有改造基因的種子，因此被認定仍然構成使用他人專利，難逃專利侵害之責。至於損害賠償額，由於Monsanto選擇請求被告因侵權所獲利潤，但無證據證明Schmeiser在1998年使用Roundup除草劑噴灑這些油菜，因此增加其所獲利潤，所以他無須賠償。
Schmeiser案與台灣法制最主要的落差，在於該案並非以植物專利為標的，當時加拿大也未開放植物專利。在該案中，系爭專利範圍僅及於基因、細胞等植物內部組織，並不及於整棵植物。由於開放植物專利之後，專利範圍將可擴及於整株植物或是整個植物品種。農民種植的對象與專利權之標的，將完全合而為一。此時「種植」將直接造成該專利植物的存在。因此「種植」不等於「製造」的說法，將難以自圓其說。事實上加國最高法院在Schmeiser案中認定栽種農作物不等於製造專利基因，平心而論十分大膽，未必是個值得仿傚的卓越法律見解。
其次，種植農民的善意與否，也非妥當的免責標準。在專利侵害未必以故意過失為要件的背景下，除了加國法院就單純持有情形所發展出來的「備用價值」認定標準，善意本身無法作為專利侵害的免責事由。再者，農民主觀上是否基於善意，不易認定而且十分脆弱。如果專利權人直接將誤種情事通知農民，戳破其善意護身符，則農民若要避免侵權責任，必須除去田野中任何飄來、殘留、混雜的專利基因。試問這在事實上是否可能？是否對於農民造成不合理的過度負擔？使用此種脆弱的免責標準，是否為妥適的法律設計？
從以上分析可以看出，單純以善意與否來保護受到基因飄移的農民，在法律上與事實上並不可行。如果能夠擴大針對植物專利預備增設的農民免責規定，將基因飄移所造成的非己意種植，納入豁免範圍，將可提供農民一片清楚明確的免責空間，應該是比較妥當的處理方式。
我對於這個問題，以及本次修法所涉及的其他問題，已經另外寫成專文，刊載於2007年8月的全 律師雜誌。
在這份草案中，智慧局對於開放植物專利之後，由於專利種子、花粉等等在自然界中自由流動（統稱為「基因飄移」），造成農民無意間種植專利作物的非己意種植問題，並沒有設置條文加以處理。在Q&A中則將本問題稱為善意誤植，主張參照加拿大最高法院Monsanto v. Schmeiser一案的判決見解，只要非己意種植者乃係出於「善意」，並非蓄意種植，或是明知但消極任其生長，就不構成使用他人專利，不生侵權責任，因而無須特別為之設置免責條款。此種看法乍見雖也言之成理，但是並未細究台灣開放植物專利後，與加國當時法制狀態所存在的差異。在台灣直接援用該案論理與結論，不一定行得通。
先談Schmeiser案，他是本案被告，一直使用自己篩選留存的種子種植油菜。在1997年春天，Schmeiser使用Monsanto公司的Roundup除草劑，噴灑田地靠近道路的長條地帶，發現有六○％的油菜還可以存活，代表這些油菜裡已經含有Monsanto公司獲得專利的Roundup Ready抗除草劑基因。Schmeiser把這些油菜所結的種子留存起來，隔年用在九塊田地上。後來驗出他那年的油菜，有九十五％到九十八％是Roundup Ready油菜。
本案一路上訴到加拿大最高法院，該院判決認為Schmeiser構成侵害專利權，但是Monsanto可請求的賠償金額為零。本案專利標的乃是基因與細胞等植物內部組織，不是植物本身或是其種子。而且當時加拿大並不承認植物專利，最高法院在判決本案前已經在2002年底的Harvard College v. Canada (Commissioner of Patents)案（即Harvard Oncomouse案）判決中，確認以高等生物為標的之專利無效。
在此背景下，該院認為Schmeiser雖然種植這些基改作物，但是並未「製造」Monsanto享有專利的改造基因或細胞。全案重點因此轉移到被告是否未經授權而「使用」這些受專利保護的部分。由於Schmeiser對於Roundup Ready油菜，並未改變其噴灑除草劑的方式，亦即並沒有積極使用這些專利。就此該院則指出，即使只是單純持有，農民仍然可能利用其「以備不時之需」的價值（insurance value, stand-by utility），在此情況下依然構成使用。至於如何判斷此種備用價值，法院認為應以該農民是否具有利用的意圖，作為判斷標準。在個案中可以先推定被告具有此種意圖，尤其是為商業目的而持有時。如果農民可以舉證證明其作物中含有這些內部組織乃是單純意外，甚至違反其主觀意願，則可以推翻構成使用的推定，免除專利侵權責任。
本案Schmeiser不僅無法舉證推翻前揭推定，甚至還特別留存含有改造基因的種子，因此被認定仍然構成使用他人專利，難逃專利侵害之責。至於損害賠償額，由於Monsanto選擇請求被告因侵權所獲利潤，但無證據證明Schmeiser在1998年使用Roundup除草劑噴灑這些油菜，因此增加其所獲利潤，所以他無須賠償。
Schmeiser案與台灣法制最主要的落差，在於該案並非以植物專利為標的，當時加拿大也未開放植物專利。在該案中，系爭專利範圍僅及於基因、細胞等植物內部組織，並不及於整棵植物。由於開放植物專利之後，專利範圍將可擴及於整株植物或是整個植物品種。農民種植的對象與專利權之標的，將完全合而為一。此時「種植」將直接造成該專利植物的存在。因此「種植」不等於「製造」的說法，將難以自圓其說。事實上加國最高法院在Schmeiser案中認定栽種農作物不等於製造專利基因，平心而論十分大膽，未必是個值得仿傚的卓越法律見解。
其次，種植農民的善意與否，也非妥當的免責標準。在專利侵害未必以故意過失為要件的背景下，除了加國法院就單純持有情形所發展出來的「備用價值」認定標準，善意本身無法作為專利侵害的免責事由。再者，農民主觀上是否基於善意，不易認定而且十分脆弱。如果專利權人直接將誤種情事通知農民，戳破其善意護身符，則農民若要避免侵權責任，必須除去田野中任何飄來、殘留、混雜的專利基因。試問這在事實上是否可能？是否對於農民造成不合理的過度負擔？使用此種脆弱的免責標準，是否為妥適的法律設計？
從以上分析可以看出，單純以善意與否來保護受到基因飄移的農民，在法律上與事實上並不可行。如果能夠擴大針對植物專利預備增設的農民免責規定，將基因飄移所造成的非己意種植，納入豁免範圍，將可提供農民一片清楚明確的免責空間，應該是比較妥當的處理方式。
我對於這個問題，以及本次修法所涉及的其他問題，已經另外寫成專文，刊載於2007年8月的全 律師雜誌。
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