基因飄移造成的非己意種植，應納入植物專利農民免責範圍

智慧財產局與台灣相關政府單位從2004年起研議開放動植物專利，目前已經完成草案研擬，並且開過兩次公聽會。最近公布的草案條文，是今年五月十九日公聽會版本。該次公聽會資料，包含草案條文與Q&A，都可以在該局網站查閱。

在這份草案中，智慧局對於開放植物專利之後，由於專利種子、花粉等等在自然界中自由流動（統稱為「基因飄移」），造成農民無意間種植專利作物的非己意種植問題，並沒有設置條文加以處理。在Q&A中則將本問題稱為善意誤植，主張參照加拿大最高法院Monsanto v. Schmeiser一案的判決見解，只要非己意種植者乃係出於「善意」，並非蓄意種植，或是明知但消極任其生長，就不構成使用他人專利，不生侵權責任，因而無須特別為之設置免責條款。此種看法乍見雖也言之成理，但是並未細究台灣開放植物專利後，與加國當時法制狀態所存在的差異。在台灣直接援用該案論理與結論，不一定行得通。

先談Schmeiser案，他是本案被告，一直使用自己篩選留存的種子種植油菜。在1997年春天，Schmeiser使用Monsanto公司的Roundup除草劑，噴灑田地靠近道路的長條地帶，發現有六○％的油菜還可以存活，代表這些油菜裡已經含有Monsanto公司獲得專利的Roundup Ready抗除草劑基因。Schmeiser把這些油菜所結的種子留存起來，隔年用在九塊田地上。後來驗出他那年的油菜，有九十五％到九十八％是Roundup Ready油菜。

本案一路上訴到加拿大最高法院，該院判決認為Schmeiser構成侵害專利權，但是Monsanto可請求的賠償金額為零。本案專利標的乃是基因與細胞等植物內部組織，不是植物本身或是其種子。而且當時加拿大並不承認植物專利，最高法院在判決本案前已經在2002年底的Harvard College v. Canada (Commissioner of Patents)案（即Harvard Oncomouse案）判決中，確認以高等生物為標的之專利無效。

在此背景下，該院認為Schmeiser雖然種植這些基改作物，但是並未「製造」Monsanto享有專利的改造基因或細胞。全案重點因此轉移到被告是否未經授權而「使用」這些受專利保護的部分。由於Schmeiser對於Roundup Ready油菜，並未改變其噴灑除草劑的方式，亦即並沒有積極使用這些專利。就此該院則指出，即使只是單純持有，農民仍然可能利用其「以備不時之需」的價值（insurance value, stand-by utility），在此情況下依然構成使用。至於如何判斷此種備用價值，法院認為應以該農民是否具有利用的意圖，作為判斷標準。在個案中可以先推定被告具有此種意圖，尤其是為商業目的而持有時。如果農民可以舉證證明其作物中含有這些內部組織乃是單純意外，甚至違反其主觀意願，則可以推翻構成使用的推定，免除專利侵權責任。

本案Schmeiser不僅無法舉證推翻前揭推定，甚至還特別留存含有改造基因的種子，因此被認定仍然構成使用他人專利，難逃專利侵害之責。至於損害賠償額，由於Monsanto選擇請求被告因侵權所獲利潤，但無證據證明Schmeiser在1998年使用Roundup除草劑噴灑這些油菜，因此增加其所獲利潤，所以他無須賠償。

Schmeiser案與台灣法制最主要的落差，在於該案並非以植物專利為標的，當時加拿大也未開放植物專利。在該案中，系爭專利範圍僅及於基因、細胞等植物內部組織，並不及於整棵植物。由於開放植物專利之後，專利範圍將可擴及於整株植物或是整個植物品種。農民種植的對象與專利權之標的，將完全合而為一。此時「種植」將直接造成該專利植物的存在。因此「種植」不等於「製造」的說法，將難以自圓其說。事實上加國最高法院在Schmeiser案中認定栽種農作物不等於製造專利基因，平心而論十分大膽，未必是個值得仿傚的卓越法律見解。

其次，種植農民的善意與否，也非妥當的免責標準。在專利侵害未必以故意過失為要件的背景下，除了加國法院就單純持有情形所發展出來的「備用價值」認定標準，善意本身無法作為專利侵害的免責事由。再者，農民主觀上是否基於善意，不易認定而且十分脆弱。如果專利權人直接將誤種情事通知農民，戳破其善意護身符，則農民若要避免侵權責任，必須除去田野中任何飄來、殘留、混雜的專利基因。試問這在事實上是否可能？是否對於農民造成不合理的過度負擔？使用此種脆弱的免責標準，是否為妥適的法律設計？

從以上分析可以看出，單純以善意與否來保護受到基因飄移的農民，在法律上與事實上並不可行。如果能夠擴大針對植物專利預備增設的農民免責規定，將基因飄移所造成的非己意種植，納入豁免範圍，將可提供農民一片清楚明確的免責空間，應該是比較妥當的處理方式。

我對於這個問題，以及本次修法所涉及的其他問題，已經另外寫成專文，刊載於2007年8月的全 律師雜誌。